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II –PARTE ESPECIAL

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II.IV – DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Quae sunt Caesaris, Caesari”: a César o que é de César(resposta de Cristo aos herodianos quando lhe perguntaram se era justo pagar tributo a César).

'Na vida, há duas coisas certas: morte e impostos'!(máxima popular norte-americana)

'Morte, impostos e parto! Nunca há hipótese que seja conveniente para qualquer dessas coisas'!(Margaret Mitchell).

'... ei Al Capone, vê se te orienta, já sabem do teu furo, nego, no imposto de renda ...!'(Al Capone, Raul Seixas, música dele, composta em co-autoria com Paulo Coelho – sobre a história de Al Capone, cinematográfico 'gangster' norte-americano, preso por sonegação, vide tópico  DA AXIOLOGIA)

Fosse agradável, desejoso, o principal tributo não se chamaria imposto e sim espontâneo!

Sobre o relevante consequência da irresignação tributária, lembra Hermes Marcelo Huck, “verbis”:

... para não pagar impostos arbitrários, revoltaram-se os ingleses; a Revolução Francesa resultou do inconformismo da burguesia contra um sistema de tributos com uma única mão de direção, isto é, do bolso do povo para o tesouro da monarquia; a indenpendência dos EUA teve como estopim a revolta contra um tributo, assim como a derrama, no Brasil, deu causa à Inconfidência Mineira ...”(Evasão e Elisão, Saraiva, 1997, p. 2).

      Na apuração da sonegação, a Receita Federal  dispõe de rica fonte de informações à investigação, a saber: a)ação fiscal(informações relativas à auditoria fiscal no contribuinte, pessoa jurídica ou física); b)extrato PF(cruza informações do contribuinte com as de terceiros, a exemplo das instituições financeiros, pagadores, etc.); c)CADIN(cadastro dos débitos inadimplidos com a União); d)DECRED(cartões de crédito, gastos do usuário e recebimentos das empresas); e)DIMOB(venda e locação de imóveis); f)DIMOF(todo crédito bancário semestral total a partir de R$ 5 mil - pessoa física - e R$ 10 mil - pessoa jurídica; também inclui as operações de câmbio); h)DIRF(dados de retenção do imposto de renda na fonte); i)DIRPF(declarações do imposto de renda de pessoas físicas, rendimentos, pagamentos bens e direitos); j)DOI(aquisições e alienações de imóveis objeto de registro público); k)DPV(declaração de porte de valores, todos os viajantes que ingressem ou saiam do País com valores superiores a R$ 10 mil); k)rendimentos DIPJ(dados da pessoa jurídica referentes aos rendimentos pagos a titulares, sócios, dirigentes e acionistas); l)SIDA(dados inscritos em dívida ativa); m)Siscomex(operações do comércio exterior, importação e exportação)

Segundo o Banco Mundial, em 2005, o Brasil fechou como a 10ª economia do mundo, PIB de US$ 1.585 trilhão. Em 1º, EUA com US$ 12.376 trilhões, 2º China: 5.333 trilhões, 3º Japão: 3.870 trilhões, 4º Alemanha: 2.515 trilhões; 5º Índia: 2.341 trilhões, 6º Reino Unido: 1.902 trilhão, 7º França: 1.862 trilhão,  8º Rússia: 1.698 trilhão e 9º Itália: 1.626 trilhão. Igualmente, em 2009. Em 2010, 7ª, sendo 1º EUA: US$ 14,7 trilhões, 2º China: US$ 5,8 trilhões, 3º Japão: US$ 5,4 trilhões, 4º Alemanha: US$ 3,3 trilhões, 5º França: US$ 2,6 trilhões, 6º Reino Unido: US$ 2,3 trilhões, 7º Brasil: US$ 2,09 trilhões(Folha de São Paulo, 11.03.2011).

Anulando os efeitos do câmbio, tantas vezes artificial, no cálculo das economias, o Banco Mundial equaliza o “ranking” pela paridade do poder de compra, ou seja, um dólar internacional utilizado na comparação tem idêntico poder de compra em qualquer país que um dólar tem nos EUA(Folha de São Paulo, 19.12.07 - 28.03.10).

Segundo a Receita Federal, considerados todos os tributos do País(União, Estados e Municípios),  em 2005 a arrecadação tributária chegou  a 37,7% do PIB, em 2006  34,23%(R$ 790 bilhões), em 2007: 34,72%(R$ 903 bilhões), em 2008: 35,8%,R$ 1,034 trilhão), em 2009: 33,14%(R$ 1,055 trilhão), em 2010: 33,56%(R$  1,23 trilhão), em 2011: 35,31%(R$ 1,463 trilhão - vide estudo da Receita Federal no seu sítio oficial).

Distribuição por espécie de tributo/receita da arrecadação da União em 2007: a)contribuição previdenciária: 26,29%; b) outros(dividendos de estatais, receitas não tributárias, etc.): 23,46%; c)Cofins e Pis/Pasep: 22,17%; d)Imposto de Renda(pessoas física e jurídica) e Contribuição sobre o Lucro Líquido: 20,20%; e)Imposto sobre Produtos Industrializados: 4,4%; f)Imposto de Importação e IPI sobre exportação/importação: 3,41%(Folha de São Paulo, 29.06.08).

Note-se! Trata-se da carga pelo valor efetivamente arrecadado. O montante formal, previsto em lei, ou seja, não fosse a sonegação e inadimplência, seria muito superior. 'Brasil é 'medalha de prata' em evasão de tributos'. Perde apenas para a Rússia em sonegação. Ranking elaborado a partir de dados de 2011 do Banco Mundial pelo grupo internacional Tax Justice Network. A partir do PIB e das alíquotas tributárias estabelecidas, estima-se quanto deveria ser arrecadado. No Brasil, a evasão atinge 13,4% do PIB. Argentina é de 6,5% e México é de 2,4% do PIB(Folha de São Paulo, 10.11.13).

Na verdade, mesmo o percentual da carga arrecadada é superior.

O Estado demite-se de suas funções, a exemplo da manutenção de rodoviais, privatizando estradas construídas com dinheiro público, outorgando-as a particulares(concessionárias), os quais cobram escorchante pedágio. Essa tarifa, pedágio, tributo disfarçado(feudal pagar para passar, eis que, regra geral, inexiste via alternativa  despedagiada - atropelo crso ao art. 5º, XV da Constituição), não integra o cálculo oficial.

A carga tributária de outros países/ano 2010: Suécia(46,4% do PIB), Noruega(41%), França(41,9%), Itália(43,5%), Reino Unido(34,3%), Brasil(33,5%), Nova Zelândia(31%), Espanha(30,7%), Alemanha(37%), Canadá(31%), México(17,5%), EUA(24%) e Japão((28%  - fonte OCDE: Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - vide estudo no sítio da Receita Federal do Brasil)) 

Claro está que o Brasil, Estado com desempenho de 3ºmundo(v.g., precariedade da  segurança, educação, saúde, justiça, etc.), ostenta carga tributária de 1º mundo!

Verdade que o cotejo com as demais nações é tarefa complexa pela disparidade da organização financeira estatal. Exemplo categórico é a previdência social. No Brasil, ela é essencialmente pública, tanto dos servidores da administração do estado Brasileiro quanto da atividade privada, vinculados ao INSS. As contribuições a essa previdência são vultosas na composição da carga tributária. Em muitos países, a previdência tem preponderãncia nos fundos de pensões, não sendo computados no montante tributário. Por vezes também computado como tributo o FGTS, sabidamente exação(parafiscal) compensatória do trabalhador, não destinada ao Estado. 

A nossa carga tributária cresceu dos patamares de 24% do PIB no final dos anos 80 para cerca de 30% do PIB na metade dos anos 90, saltando acima 36% do PIB nos anos recentes.

Um salto brutal!

Vale notar que o discurso neoliberal dos anos 90(Governos Collor e FHC), com privatizações, redução do Estado, etc., ao nés de dimunuir, aumentou a carga tributária.

Agravando a situação, essa majoração contrasta com o crescimento do Brasil, pífio, muito aquém à média mundial.

 Governo Figueiredo(1979-85): crescimento médio de 3,5% do PIB ao ano(média mundial de cresimento do PIB no período: 2,8%); Sarney(1985-89): 4,3%(mundial:3,8%); Collor(1990-1992): -1,3%(mundial: 2,3%); Itamar(1992-94): 5,4%(mundial: 3,1%); FHC(1995-98): 2,6%(mundial: 3,7%); FHC(1999-02): 2,1%(mundial: 3,6%); Lula(2003-06): 2,6%(mundial: 4,8%) - Revista Veja, 07.03.07. Fontes da reportagem: IBGE, Ipea e FMI. 

Em 2007, o IBGE alterou o cálculo do PIB(v.g., nova fórmula atribui 64,0% de peso na composição total do PIB aos serviços e 30,3% à indústria, ao passo que a anteior 54,1% aos serviços e 37,9% à indústria, etc.), revisando o crescimento brasileiro. Assim, em 1996 passou a 2,2%; 1997: 3,4%; 1999:0,3%; 2000: 4,3%; 2001: 1,3%; 2002: 2,7%; 2003:1,1%; 2004:5,7% e 2005:2,9% e 2006:3,7%(Folha de São Paulo, 22.03.07). Em 2007, o PIB brasileiro  cresceu 5,4%(Folha de São Paulo, 13.03.08). Em 2010, 7,5%.

A revisão do PIB, regra geral aumentando seu percentual, influencia na carga tributária, proporcionalmente reduzindo-a.

O melhor período brasileiro foi o do Governo Médici(1969-74), crescendo em média 11,9% do PIB ao ano('milagre econômico' dos 'anos de chumbo'), contra 4,4% da média mundial.

Além da exorbitância, a carga tributária é perversa, injusta!

A tributação, extrafiscalidade(tributo não apenas como instrumento de arrecadação, sim de justiça social), cujo manejo vinculado aos objetivos fundamentais do Estado Brasileiro(art. 3º da Constituição) seria o instrumento mais idôneo(eficiente e pacífico) das reformas sociais do País mais desigual do mundo, é perversa(sobre a injustiça tirbutária, com estudos que a demonstram, vide www.unafisco.org.br).

Leciona o Mestre Alfredo Augusto Becker, “verbis”:

... a tributação extrafiscal tanto pode ser utilizada como instrumento de reforma social, quanto instrumento para alcançar objetivo exatamente oposto: impedir a reforma social e conservar ...”(Teoria Geral do Direito Tributário, Lejus, 1998, p. 595).

Estudo do Banco Mundial abrangendo 129 países posiciona o Brasil como o 125º mais desigual(Folha de São Paulo, 21.09.05).

No início do império brasileiro, os 10% mais ricos concentravam 68% da riqueza nacional. Hoje, os 10% mais ricos concentram 75% da renda nacional(Ipea, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Folha de São Paulo, 16.05.08).

Quanto à renda global dos domicílios(Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio do IBGE - Pnad 2002 e 2006, atualizado até julho/2007): Classe A(renda do domicílio superior a R$ 5.722): 5% dos domicílios; Classe B(renda de R$ 2.861 até R$ 5.721):  10%; Classe C(renda de R$ 1.144 a R$ 2.860): 29%; Classe D(renda de R$ 572 a R$ 1.143): 30%; Classe E(renda até R$ 571):  26% dos domicílios(Folha de São Paulo, 24.03.08).  

 A tributação direta, patrimônio e renda(v.g., IR, IPVA, IPTU, ITBI, etc.), sabidamente a mais justa, pois individualiza o tributo consoante a capacidade econômica do contribuinte(art. 145, §1º, da Constituição), é muito aquém à indireta, sobre o consumo(v.g, IPI, ICMS, Confins, etc.), repassadas ao consumidor final de forma linear, de modo que, v.g., o alimento consumido pelo rico e o pobre tem igual tributação.

Em 2005, o Presidente dos EUA, George W. Bush e sua esposa, Laura, cujos rendimentos somaram US$ 1,5 milhão, pagaram US$ 187.768 de IR(imposto de renda - Jornal Zero Hora, 16.04.06).

Em países desenvolvidos(v.g., EUA, Suécia, etc.), a tributação mais expressiva recai sobre o patrimônio e a renda, exação apta à equalização social. No Brasil, sobre o consumo(vide percuciente estudo da Receita Federal, publicado no sítio contas abertas, ícone notícias, 23.01.07).

Estudo do Ipea(Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - órgão do Ministério da Fazenda) e do Cebrap(Centro Brasileiro de Análise e Planejamento) demonstrou que empregado paga mais tributo direto que o patrão. O patrão contribui com 32,6% sobre a empresa e o empregado com 68,4% sobre sua renda(Folha de São Paulo, 04.07.05). Na prática, porém, a diferença é ainda maior, sabido que os empresários/executivos inserem nos custos da empresa despesas pessoais('Receita inicia devassa no uso de cartões corporativos', ou seja, benefícios indiretos pagos pelas empresas, os 'fringe benefits', remuneração à margem da tributação - Folha de São Paulo, 26.12.07)

Também estudo do Ipea, baseado em dados de 2002 e 2003, aponta que, entre as pessoas físicas, os 10% mais pobres consomem 32,8% de sua renda em impostos(v.g., 16% de ICMS indireto, incidente sobre seu consumo; 1,8% de IPTU) enquanto os 10% mais ricos gastam 22,7% da sua renda em tributos(v.g., 5,7% de ICMS e 1,4% de IPTU - Folha de São Paulo, 16.05.08).

Classe média - rendimento familiar entre R$ 3 mil e R$ 10 mil - gasta 1/3 da renda com serviço. Familias destinam 116 dias de trabalho por ano para comprar serviços privados que o Estado deveria fornecer com eficiência, quais sejam, saúde, educação, segurança, previdência e pedágio(Folha de São Paulo, 13.09.07, reportando esuto do IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário).

Carga tributária sobre empresas na Europa: Alemanha(38,3%), Bélgica(34%), Espanha(35%), França(33,3%), Irlanda(12,5%), Itália(37,3%), Reino Unido(30% - Folha de São Paulo, 10.03.07, fontes da reportagem: Banco Mundial e Banco Central Europeu)

A extrafiscalidade do IPTU e ITR também seria apta a emprestar justiça social à dantesca concentração fundiária no País, consoante prescreve a Carta Política(art. 153, §4°, e 182 da Constituição).

No setor rural, tributação efetiva sobre a terra improdutiva distensionaria o conflito agrário, além de incrementar a produção.

Contraditando todo seu histórico discurso, o Partido dos Trabalhadores anui à Emenda Constitucional nº 42/03, que conferiu aos municípios o poder de exação do ITR. Assim também ocorreu em passado não distante. O resultado também não será diferente. Vassalos dos coronéis da terra, as autoridades municipais jamais cobrarão o ITR tal qual abstêm-se de exigir o IPTU, ISS, taxas, etc.

Delegando aos municípios o ITR,  renuncia-se a extraordinário instrumento de reforma agrária previsto no art. 1.276 do Códgio Civil, o qual prevê sejam apropriados pela União áreas rurais abandonadas, entendida como presunção de abandono a inadimplência tributária por um triênio.

Censo agropecuário de 2006, procedido pelo IBGE, pertinente à década anterior(1995/96-2006), revlevou agravamento na concentração de terra no Brasil. Os latifúndios - mais de 100 mil hectares - são 44%(Folha de São Paulo, 01.10.09).

Em contrapartida, na toada do descarado plágio da política de FHC, o governo Lula, para gáudio, fortuna dos abastados, manteve como letra morta o imposto sobre as grandes fortunas(art. 153, VII, da Constituição), poupando a elite de qualquer sobressalto.

Em suma, tributação sobre a plebe: “misera contribuens plebs

Na aplicação dos recursos arrecadados, identicamente presentes as graves disfunções!

De uma parte, pela subserviência política, escorchantes juros de uma dívida externa várias vezes paga e jamais auditada(art. 26, ADCT, da Constituição),

Em 10 anos(1994 a 2004), apesar de pagos R$ 728 bilhões, a dívida líquida do governo federal aumentou de R$ 65,8 bilhões(dez/1994) para R$ 601,4 bilhões(dez/2004 – Folha de São Paulo, 21.04.05 – retratando estudo da Consultoria de Orçamento e Fiscalização da Câmara dos Deputados).

Sobre a dívida pública, vide DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO.

Estudo da FGV(Fundação Getúlio Vargas) revela que R$ 160 bilhões seria o investimento necessário a acabar com o déficit habitacional no país, estimado em 7,9 milhões de moradias, 91,6% situado na faixa da população com renda até 5 salários mínimos. Em 2005, foram edificadas 69.621 unidades habitacionais com recursos do FGTS. Contudo, para eliminar a carência, seria necessário, no correr de 16 anos, construir 400 mil moradias/ano(Jornal Zero Hora, 23.07.06).

Ainda no segmento da injustiça tributária, medram incentivos fiscais criminosos, bárbaras renúncias de receitas em favor de privilegiados, a exemplo das montadoras de automóveis, em face das quais, disputando a instalação de parques fabris, estabeleceu-se fratricida guerra fiscal entre os Estados no Brasil, sob olhar passivo, criminosamente conivente da União.

Além das absurdas isenções de ICMS, o Poder Público aportou recursos às montadoras(v.g., empréstimos, participação de capital, infra-estrutura, etc.).

 Quando da instalação da Ford na Bahia, sob os auspícios do Senador ACM, o BNDES emprestou mais de US$ 1,5 bilhão!

Além de gerar pífios empregos, todas demitiram, espoliando do Estado seu lucro: "Volks ameaça fechar fábrica e demitir 6.100"(Folha de São Paulo, 22.08.06).

A Zona Franca de Manaus é outro exemplo. Em 2006, a renúncia fiscal(ICMS, IPI, IR, Pis, Cofins, etc.) em favor da Coca-Cola, Pepsi-Cola e AmBev somou R$ 1,1 bilhão, sendo que naquelas unidades, adicionadas as três empresas, são mantidos apenas 236 empregos diretos(Folha de São Paulo, 27.05.07).

Auditoria do TCU(Tribunal de Contas da União), apenas de tributos federais, apontou renúncias fiscais de R$ 34,7 bilhões em 2003, R$ 36,0 bilhões em 2004, R$ 43,8 bilhões em 2005 e R$ 53,8 bilhões em 2006, projetando R$ 65,5 bilhões para 2007, inquinando falta de transparência(fiscalização) dos incentivos(aferição se o beneficiário, de fato, cumpre seus compromssios, a exemplo da produção; emprego, etc.) e avaliação dos resultados(defecção da arrecadação vs. ganhos econômico-sociais - Folha de São Paulo, 01.07.07).

Para 2008, a Receita Federal, em razão dos incentivos, prevê um total de R$ 78 bilhões em renúncias fiscais: a)micro e pequenas empresas: R$ 19,5 bilhões; b)zona franca de manaus: R$ 11,1 bilhões; c)entidades em fins lucrativos(filantropia): R$ 8,9 bilhões; d)rendimentos isentos e não tributáveis da pessoa física: R$ 5,8 bilhões; e)agricultura e agroindústria: R$ 5,2 bilhões; f)deduções no imposto de renda da pessoa física: R$ 4,5 bilhões; g)desenvolvimento regional: R$ 4 bilhões; h)benefícios ao trabalhador: R$ 3,9 bilhões. i)informática: R$ 2,3 bilhões; j)medicamentos: R$ 2,1 bilhões; k)setor automobilístico:  R$ 1,5 bilhão; l)infra-estrutura: R$ 1,3 bilhão; m)pesquisa científica e inovação tecnológica: R$ 1,3 bilhão; n)cultura e audiovisual: R$ 1 bilhão; o)petroquímica: R$ 545 milhões; p)incentivo à formalização do emprego doméstico: R$ 527 milhões; q)Prouni: R$ 326 milhões; r)seguro de vida: R$ 278 milhões; s)horário eleitoral gratuito: R$ 242 milhões(Folha de São Paulo, 07.07.08).

'TCU aponta descontrole em benefícios fiscais do governo. União abre mão de receita, mas fiscalização de projetos é frágil ... Renúncia em 2010 foi de R$ 144 bilhões ...'(Folha de São Paulo, 20.06.11).

'Renúncias fiscais de Cabral vão de boate a cabeleireiro'. Entre 2007 e 2010 ... deixaram de recolher R$ 50 bilhões aos cofre do Estado/RJ ... boates, motéis, mercearias .... foram beneficiados ...(Folha de São Paulo, 27.06.11)

De outra face, afora a incompetência gerencial, a praga da corrupção canibaliza o erário(vide tópico  DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/CORRUPÇÃO).

A sonegação fiscal é oceânica(vide dados do passsivo tributário ‘in’ www.receita.fazenda.gov.br). Trilhões de reais estes, não computada a sonegação de tributos dos Estados e Municípios, além, é claro, da incalculável evasão sem registro oficial, que passou ao largo de qualquer fiscalização. Em 2008, o montante das autuações da Receita Federal atingiu R$ 75,2 bilhões; em 2009: R$ 90,4 bilhões(Folha de São Paulo, 02.02.10). Tão somente na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, lançado em dívida ativa, pendente de execução, em 2006, chegamos ao montane de R$ 380 bilhões("Crise Institucional da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional', publicação do Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional). No sítio oficial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional está disponibilizado o rol das pessoas físicas e jurídicas devedoras do fisco federal, cujo montante, em 2009, ultrapassa R$ 600 bilhões.

O IBPT(Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário) estima em R$ 1 trilhão anual o volume de caixa 2 no Brasil(Folha de São Paulo, 04.06.06).

No âmbito dos Estados e Municípios, a sonegação medra ainda com maior impunidade. Na Justiça Estadiual de várias unidades da federação praticamente inexiste ‘persecutio criminis’ por sonegação. Responsabilidade do Executivo, que subtrai do Parquet as representações criminais, e do próprio Ministério Público, passivo ante a prevaricação.

Nos Municípios, a improbidade generaliza-se. A promiscuidade política “isenta” da exação de IPTU, ISS, taxas, etc, os aquinhoados. No ITBI, é instituição nacional subfaturar o valor para sonegar o tributo.

Apesar da monstruosa carga tributária, o desatino da despesa pública(v.g., juros da dívida pública, corrupção, etc.), subtrai investimentos do Estado(infra-estrutura, como rododvias, inversão maciça na educação, etc.) consumindo os tributos tão somente no custeio.

Temos, portanto, os fatores que catapultam ao extremo a sonegação: 1)espafúrdia carga tributária; 2)perversa injustiça fiscal; 3)inaptidão do Estado na hora de gastar, investir(v.g., corrupção, incompetência, subordinação à especulação financeira da dívida pública, etc.); 3)colossal impunidade dos sonegadores(adiante, vide "decálogo do sonegador prescrito pelo legislador e o julgador"); 4)prevaricação, leniência das autoridades na exação tributária.

A figura do Estado decorre da necessidade do convívio ordenado em busca do progresso social. Na concepção de Kant, é o conjunto de condições mediante as quais à vontade de cada um pode coexistir com a vontade dos demais, segundo uma lei geral de liberdade(‘in’ Do Estado Liberal ao Estado social, Paulo Bonavides, forense, 1980, p. 100).

Razão pela qual, o incomparável Constitucionalista J.J.Gomes Canotilho qualifica de fundamental, imposto pela Carta de Princípios, o dever de pagar impostos (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Almedina, 3ª edição, p. 493).

Em contrapartida aos direitos sociais devidos pelo Estado(v.g., saúde pública, segurança, previdência social, etc.), vigora o inexorável dever de contribuição.

Vale referir a primorosa síntese entre direitos e deveres sociais da cidadania consignados na Constituição da Itália, art. 2º, “verbis”:

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Sobre o dever de honrar a tributação, art. 53, “verbis”:

Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva.

Vale ouvir o Dr. Lênio Streck, Procurador de Justiça/RS, Doutor em Direito, Prof. Coordenador do Mestrado e Doutorado da UNISINOS/RS, “verbis”:

No campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrático de Direito estabelecidos expressamente na Constituição (erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais e regionais, direito à saúde, previdência social, etc.), os delitos que devem ser penalizados com (mais) rigor são justamente os que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretização dos objetivos do Estado Social e Democrático (“A Sociedade, a Violência e o Direito Penal”, coletânea organizada pelo Prof. Ney Fayet Júnior, Livraria do Advogado, 2000, p. 125/126).

De sua parte, o Fisco também é pródigo em kafkianismos.

Emblemático o delírio fiscal da Lei nº 10.892/04, cujo art. 2º, §2º, submeteu qualquer forma de pagamento parcelado, crediário(v.g., contas/carnês de qualquer bem, consumo ou durável, do varejo, etc.) ao pagamento via sistema financeiro(v.g., cheque, cartão de crédito, etc.) visando, obviamente, a tributação da CPMF(Lei nº 9.311/96).

Não chegaram, certamente por defecção imaginativa, jamais por escrúpulo, a taxar a ‘movimentação financeira” intrafamiliar (v.g., mesada dos pais aos filhos, etc.)

Conseguiu-se a proeza de extinguir a primeira manifestação de autoridade do Estado, qual seja, o curso forçado da moeda sonante como meio de pagamento(art. 43 da Lei de Contravenções Penais)

Equivale a proibir que as pessoas confabulem diretamente, obrigando-as a usar a telefonia, meio sujeito à tributação. Impedir que o cidadão valha-se de fonte natural, própria de iluminação(v.g., fogo), forçando-o a utilizar a energia elétrica, serviço igualmente subordinado à tributação. Vetar que os individuos produzam seu próprio alimento, devendo vender a produção própria e, ao seu consumo, adquiri-lo de terceiro, transações sujeitas ao gravame fiscal.

Tamanho o ridículo, que a Receita Federal, constrangida, não obstante a norma impositiva, não exerce qualquer exação.

Outra aberração foi - suspensa a partir de 2009! - declaração de isento,“à la” Armando Falcão, Ministro da Justiça na ditadura militar, sempre em silêncio eloqüente quanto às barbáries do regime(“... nada a declarar ...”), o cidadão obriga-se - todos os anos, pasmem! - a declarar à Receita Federal que nada tem a declarar tão somente par manter o CPF ativo.

A excrescência deve-se à distorsão do CPF, simples matrícula fiscal, ter sido convertido em registro de identidade, mercê da ausência de uma identificação nacional fidedigna, sabido que sem confiabilidade as carterias de identidade fornecidas pelos órgãos de segurança dos Estados, não obstante determinação de registro único nacional, até hoje descumprida(Lei nº 9.454/97). Veículos(renavan), armas(sisnar), etc. têm registro(identidade) nacional. Pessoas, não! Veiculos furtados/roubados têm cadastro nacional, instruindo os órgãos de segurança e a sociedade. Pessoas desaparecidas, não! O absurdo ganha a apoteose quando, sem CPF, o sujeito é sancionado com a morte civil, extinção da cidadania, impedido de ajuizar ação judicial(art. 15 da Lei nº 11.419/06).

Eleita a pirataria e o contrabando(descaminho) como a bola da vez da hediondez, “blitz’ do fisco no mecado paulistano(Promocenter), o Superintendente-adjunto da Receita Federal em SP, Guilherme Adolfo Mendes, declara que os fiscais passarão a abordar os consumidores que portem produtos, deles exigindo nota fiscal sob pena de apreensão(Folha de São Paulo, 15.03.06).

Ridículo! Inexiste qualquer dever do adquirente em provar a tributação do bem, tampouco responsabilidade tributária. Ele não é contribuinte. Cumpre ao fisco fiscalizar o empresário, jamais repassar ao cidadão exação cujo cumprimento ele, fazenda pública, é inepto.

Embora ainda muito aquém do devido, na sonegação fiscal é onde exercita-se mais intensamente a persecução do colarinho branco.

Digna e nota foi a megaoperação em face da sonegação da Cervejaria Schincariol, possivelmente a maior da história, persecução por formação de quadrilha, lavagem de dinheiro, evasão superior a R$ 1 bilhão, com 70 pessoas vinculadas à empresa presas preventivamente. “Com diretoria presa, Schincariol pode parar”(Folha de São Paulo, 20.06.05).

Em contrapartida, flagrando a promiscuidade do colarinho branco com o Legislativo e Executivo, também é onde exercita-se a mais despudorada legiferação abolicionista, esbórnia da impunidade. Vide histórico dessa aberrante realidade no tópico  DA JURISDIÇÃO.

O Poder Judiciário, embora em menor escala, igualmente contribui à impunidade da sonegação dos contribuintes. Pelo seu incomparável efeito destrutivo da “persecutio criminis”, vale referir o condicionamento da ação penal ao encerramento do processo administrativo-fiscal(STF, HC 81611/DF, Pleno, 10.12.03, Informativo do STF nº 333),

Sobre o tema, dissecando seu brutal equívoco e estupendo fomento à impunidade, vide tópico DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL –  DA ACUSAÇÃO

Pá de cal na já moribunda persecução penal!

O STF fez da instância administrativa(Conselho de Contribuintes, Câmera Superior de Recursos Fiscais, Ministro da Fazenda - Decreto nº 70.235/72) a suprema corte fiscal e criminal do colarinho branco!

Sabido que a Justiça Criminal é prevalente sobre a própria Justiça Cível - v.g., sentença criminal absolutória que negar a materialidade, sonegação, impedirá execução do tributo: arts. 200 e 935 do Código Civil -, o STF chegou ao extremo de relegar o Poder Judiciário à instância administrativa.

Acaciano que o fato típico da sonegação consuma-se simultaneamente ao fato gerador do tributo, sendo o procedimento administrativo(lançamento) constitutivo apenas do crédito tributário(exigibilidade cível – “ex nunc’) e não da obrigação fiscal(bem jurídico lesado, sonegado à tributação), da qual ele é meramente declaratório(“ex tunc”).

Em suma, segundo o STF, para os delitos de “mão pobre”(v.g., furto, etc) quem diz o direito é o Judiciário. Para os de “mão rica”(sonegação, colarinho branco), é o Órgão Fiscal(definição de “mão rica” e “mão pobre” vide tópico  DA JURISDIÇÃO).

Ante esse monolítico óbice à macrodelinqüência da sonegação, estrategicamente, resta a possibilidade de imputação paralela de outros crimes(quadrilha, lavagem de dinheiro, falsidade, etc.), de forma que, não obstante a acusação por sonegação esteja travada à espera da instância administrativa, as demais, não(STF: HC 88162/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2007, Informativo do STF nº 455).

Quando imprescindível à instrumentalização de outorga judicial à fiscalização tributária(v.g., quebra de sigilo bancário, busca e apreensão de documentos, etc.), admite-se instauração de inquérito policial antes de esgotada a instância administrativa(STF, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, HC 95443/SC, 02.02.10, Informativo do STFnº 573).

'O crime previsto no inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 – “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação” - prescinde do processo administrativo-fiscal e a instauração deste não afasta a possibilidade de imediata persecução criminal'(STF, Rel. Min Maco Aurélio, HC 96.200-PR, Informativo do STF nº 588)

Tamanha a absurda e inesgotável pletora de favorecimentos aos sonegadores, que o debate sobre diversos institutos penais torna-se bizantino, inútil, platonicamente circunscrito à especulação acadêmica.

Casos típicos são a tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior(arts. 14, II, 15 e 16, do CP), somados à prisão em flagrante(arts. 301 a 310 ao CPP c/c arts. 337-A do CP, art. 1º da Lei nº 8.137/90, etc.).

Se mesmo à sonegação consumada basta simplória confissão à impunidade(v.g., art. 337-A, §1º, do CP), prejudicada qualquer relevância à tentativa, desistência ou arrependimento.

Sobre a “ratio essendi” da desistência voluntária e arrependimento eficaz, vale a sempre preciosa palavra do Mestre Nelson Hungria, “verbis”:

Entre dois males – o da consumação do crime e o da impunidade do delinqüente – o legislador prefere o último, prometendo o perdão, na esperança de evitar o primeiro. Melius est occurrere in tempore quam post exitum vindicare”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, 94).

No Brasil, em prol do colarinho branco, faz-se precisamente o contrário. Ao invés de estimular a desistência e arrependimento brandindo a punição, estimula-se a consumação garantindo a anistia/impunidade.

No que refere à prisão em flagrante, identicamente. Afora aquelas intermináveis hipóteses de extinção da punibilidade, estando a ação penal condicionada ao encerramento do processo administrativo-fiscal(STF, HC 81611/DF, 10.12.03, Informativo do STF nº 333), “a fortiori”, obstada qualquer ação repressiva do Estado imediata ao fato.

Outra conseqüência da aberrante “abolitio criminis” é a perplexidade causada pela subsistência de delitos menos gravosos, contrastando com a impunidade dos mais lesivos.

É o caso da extinção da punibilidade(v.g., pagamento, parcelamento, confissão, etc.) aplicável ao delito material, com supressão tributária(art. 1º da Lei n º 8.137/90), que não enseja aplicação ao delito formal, já que nele inexiste redução de tributo(art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90 – art. 297, §3º, III, do CP). Pior. Sendo formal, a persecução penal não está condicionada ao prévio exaurimento da instância administrativa(STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, RHC 90532 ED/CE, 23.09.09, Informativo do STF nº 560).

Inexistindo obrigação principal, o tributo sonegado, restará a kafkiana situação de esperar a fixação da obrigação acessória, multa administrativa pelo “falsum”, quitando-a como forma de extinguir a punibilidade.

Exemplo quotidiano é o de contribuinte declarar à Receita Federal despesas médicas que, posteriormente, por meio do procedimento administrativo fiscal, são rejeitadas pela falsidade, reduzida restituição do imposto de renda, não havendo, portanto, constituição de crédito tributário, e sim apenas redução do valor a restituir.

Hipótese seria de sonegação na forma tentada(art. 1º da lei 8.137/90 c/c art. 14 do CP).

Todavia, sabido que a sonegação consumada, sequer pagamento integral, bastando parcelamento à extinção da punibilidade, depropositada a ação penal contra quem já “pagou’, ou seja, o Fisco reteve o tributo que buscava-se suprimir.

Em normas especiais, pululam tipicidades que, arvorando-se incriminatórias, na prática, são descriminilizadoras, a exemplo do mecenato(Lei nº 8.313/91), de incentivo à cultura, cujas milionárias falcatruas na subtração ao Fisco de valores pretextadamente investidos na cultura tem a ridícula sanção de 02 a 06 meses(art. 40), notoriamente já pré-prescrita o “jus puniendi”.

Tamanha a avalancha de normas abolicionistas que perfeitamente defensável a radical assertiva de que, no Brasil, sonegação não é crime!

Sabido que preceito(tipo incriminador) sem sanção(pena) é autorização(conduta lícita), temos o decálogo do sonegador prescrito pelo legislador e o julgador:

1º) provisiona na contabilidade a rubrica “sonegação”. Caso você seja autuado no breve qüinqüênio(art. 156, V, do CTN - a subordinação da jurisdição criminal à instância administrativa implica fulminar a possibilidade da ação penal  uma vez operada a decadência do lançamento tributário: STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rec.Esp.789506/CE, DJU 22.05.2006, p. 245 - STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 13.09.07, Informativo do STJ nº 331 - STF, HC 84555/RJ, Min. Cezar Peluso, 07.08.07), basta usar a poupança para livrar-se, não apenas da sonegação, mas também por eventual corrupção(propina) que tenha oferecido à autoridade fiscal(arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137/90 e art. 34 da Lei nº 9.249/95);

2º) prisão em flagrante jamais! Quem furta uma galinha está sujeito à detenção em flagrante(art. 301 do CPP). O sonegador, nunca! O crime estará consumado tão somente após o término do interminável processo administrativo-fiscal(STF, Súmula Vinculante nº 24). Impunidade & tranquilidade! Sequer apreensão(preocupação) com eventual apreensão(busca mediante ordem judicial) do "corpus delicti"(caixa 2, notas fiscais paralelas, falsas, etc.). Enquanto não exaurida a instância administrativa, Polícia Judiciária, Ministério Público e o próprio Judiciário estarão reclusos, inertes(HC  32.743-SP, DJ 24/10/2005, e HC 31.205-RJ. RHC 16.414-SP, Rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em  12/9/2006 - Informativo do STJ nº 296);

3º)sequer pagar é preciso! Sem contar inúmeras outras formas extintivas do crédito tributário(v.g., prescrição, decadência, compensação por força de tributos diversos pretensamente recolhidos indevidamente - Lei 10.637/02 com efeitos retroativos: STJ, REsp 720.966-ES, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/2/2006, Informativo do STJ nº. 275), basta parcelar e estará extinta a punibilidade(STJ, RHC 11.598-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 08.05.02, Informativo do STJ nº133). Decretada a extinção da punibilidade, manda a Fazenda Pública “ver navios”, deixando que o restante do parcelamento seja honrado pelo “bispo”;

4º) sequer parcelar é necessário! Suficiente a mera confissão (art. 337-A, §1º, do CP), direito do sonegador que, via princípio da isonomia(art. 5º, “caput”, da Constituição), assim como ocorrido com o art. 34 da Lei nº 9.249/95, embora não reportando-se à sonegação previdenciária(v.g., art. 95, ‘d’, da Lei nº 8.212/91, ora art. 168-A do CP), a ela foi aplicado, estende-se aos tributos administrados pela Receita Federal, notamente agora quando extinto o fisco previdenciário, unificado à Receita Federal(arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90);

5º)sequer confessar é exigido! A instância administrativa a qual está subordinada a ação penal é fonte inesgotável de chicana(STF, Súmula Vinculante nº 24; arts. 25, §4º, e 26 do Decreto nº 70.235/72). Mesmo garantia de instância, depósito(arrolamento de bens, etc.) ao recurso administrativo é imposto, fulminada a exigência pela inconstitucionalidade(STF, Súmula Vinculante nº 21).

São inúmeros recursos, sem contar a possibilidade de, em curso a controvérsia administrativa, suscitar toda sorte de incidentes judiciais protelatórios(vide STF: “utilização simultânea das vias administrativa e judicial”, RE 233582, 389893, etc., Informativo do STF nº 349 - Nota: posteriormente, em sessão plenária, o STF rejeitou a inconstitucionalidadeda norma que faz perempta a instância administrativa sempre que o contribuibnte recorrer ao Judiciário, RE 233582/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.08.07, Inf. do STF nº 476).

Basta consultar o andamento processual: www.conselhos.fazenda.gov.br, pesquisando pelo nome do autuado(“contribuinte”).

Grandes grupos econômicos(v.g., Odebrecht, Gerdau, Itaú, Bradesco, Votorantim, Parmalat, Golden Cross, etc.), ícones do mundo político, sempre às voltas com imputações de improbidade, como o ex-Prefeito e Governador de SP, Paulo Salim Maluf(Processo nº 10410.000441/93-14, instaurado em 1993, permanecendo mais de 08 anos apenas na instância recursal), o ex-Senador da República Luiz Estevão de Oliveira Neto(Processo nº 10166.010690/96-64, instaurado em 1996, julgado no final de 1998), o ex-Presidente da República Fernando Affonso Collor de Mello(Processo nº 14052.005713/94-59, instaurado em 1994), a Construtora OAS Ltda, vinculada à família do ex-Senador da República Antônio Carlos Margalhões, etc., todos têm presença cativa nas instâncias hierárquicas do Executivo, Poder sempre audível aos seus interesses.

Isto tudo, sem olvidar que, uma vez julgados pelo Conselho de Contribuintes, ainda não estará exaurida a instância administrativa, cabendo recursos à Câmera Superior de Recursos Fiscais e ao próprio Ministro da Fazenda(arts. 25, §4º, e 26 do Decreto 70.235/72).

Com a unificação da arrecadação da Receita Federal e INSS - 'Super Receita' -, Lei nº 11.941/09, tudo foi unificado no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.

O passívo é brutal, mais de 40 mil processos com índícios de crime fiscal, fora os demais sem indicativo de delito(Ofício nº 076/GAB/PRES/CARF-MF, 09.04.09, subscrito por Carlos Alberto Freitas Barreto, Presidente do CARF, respondendo indagação do Procurador da República Rodrigo Valdez de Oliveira)!

Exaurida a interminável instância administrativa, ainda assim nada garante a “persecutio criminis”: a) provido recurso do autuado, extingue-se; b) improvido, não obstante presente provas de sonegação, o órgão fiscal pode excluir a representação ao Ministério Público.

No próprio Judiciário, também a suspensão do processo criminal(art. 93 do CPP) enquanto pendente no juízo cível discussão sobre a existência do crédito tributário(TRF/4ª, Rec. Sent. Estrito nº 2004.72.01.002174-7/SC, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 22.09.04, Informativo Criminal do TRF/4ª novembro/2004).

Possível reiniciar o périplo extrapenal ajuizando ação anulatória de débito fiscal, cuja exigência de depósito do 'quantum' devido constante da LEF(art. 38 da Lei de Execução Fiscal)  é inconstitucional, ferindo o art. 5º, XXXV, da CF(STJ,  decisão em sede de recurso repetitivo, 1ª Seção, REsp 962.838-BA, Rel. Min. Luiz Fux, 25.11.09, Informativo do STJ nº 417)

Al Capone, cinematográfico 'gangster' norte-americano, assumiu o controle do crime organizado de Chicago, final dos anos 20, enriquecendo, entre outros ilícitos, com a venda de bebidas ilegais('lei seca'). Terminou preso por sonegação fiscal em 1930, condenado a. 11 anos de prisão e multa de US$ 80 mil pelo Juiz Federal James H. Wilkerson  Mais dados sobre o 'capo', vide tópico DA AXIOLOGIA.

Fosse o STF a Suprema Corte dos EUA à época de Al Capone, o gangster jamais teria sido preso. Estaria aposentado muito antes de ser sequer acionado “in juditio”, ainda “sub judice” do Conselho de Contribuintes.

Enquanto o processo administrativo-fiscal amadurece, tal qual o vinho que envelhece em barris(prateleiras) de carvalho, não faltarão as corriqueiras anistias, consenso suprapartidário da impunidade, honrado governo após governo

Governo FHC, o Refis(art. 15 da Lei nº 9.964/00), suspensa pretensão punitiva enquanto sob o parcelamento “ad eternum”, vez que os valores mensais são decididos pelo próprio sonegador, vinculados ao faturamento da pessoa jurídica, mercê de sua discricionária declaração, de forma que a projeção à quitação ultrapassa séculos (“sic”’, caso da Academia de Tênis-DF, 1.166 anos, publicado na Revista Veja, 21.02.01, e na Folha de São Paulo, 01.02.04: “União parcela dívida em até 890 mil anos”).

Governo Lula, o paes(art. 9º da Lei nº 10.684/03). Reeditando suspensão da “persecutio criminis” pelo parcelamento(refis), foi-se além, muito além, excluída a limitação anteriormente salvaguardada, qual seja, aplicação restrita às sonegações ainda não objeto de denúncia pelo Parquet recebida pelo Judiciário (art. 9º da Lei nº 10.684/03), de forma que o inexorável efeito retroativo da lex mitior (CF, art. 5º, XL, in fine) sepultou todas as persecuções pretéritas, incluindo as de trânsito em julgado(“sic”). Nesse sentido, STF, 1ª Turma, HC 81929/RJ, 16 de dezembro de 03 (Informativo do STF nº 334). RF/4ª, Rel. Des. Federal José Luiz Germano da Silva, Agravo em Execução Penal 2003.04.01.040610/RS(Informativo do TRF/4ª nº 199).

Se não sensibilizou-lhe a delinquência contra o erário, no mínimo, o Partido dos Trabalhadores poderia comover-se com os trablhadores da nobre Advocacia Criminal, em massa desempregados com a medida.

Freudianamente, recebeu o epíteto de PAES(Parcelamento Especial - Lei nº 10.684/03). Até as “mães” restariam constrangidas em outorgar tamanha leniência à dileta prole sonegadora.

Tamanho o prurido abolicionista que, embora a Lei nº 10.684/03 não tenha contemplado a pessoa física, apenas a jurídica, de imediato, a Receita Federal, arrogando-se poderes legislativos, administrativamente, estendeu o benefício também aos sonegadores da pessoa física.

Paes sem perder as benesses do refis, como o milenar parcelamento. Entre outros artifícios, reduzir o faturamento da empresa, repassando a atividade a outras, em nome de familiares, “laranjas”, etc._ até ser enquadrada em micro ou de pequeno porte, situação em que não há limite (art. 1º, §3º, I, da Lei nº 10.684/03).

Exemplo do ex-Senador da República(DF) Luiz Estevão, com sonegação superior a R$ 200 milhões(Previdência Social e Receita Federal), terá 432 mil anos de prazo(“Ex-Senador Luiz Estevão vira pequeno empresário”, Folha de São Paulo, 23.01.05).

Na verdade, o parcelamento da Paes(Lei nº 10.684/03) não suspendeu a pretensão punitiva. Extinguiu a punibilidade.

Depois, o Paex: parcelamento excepecional. Piada nominar de excepcional a prática de todo ordinária. 

Sabido que esses programas são retroativos(Refis, Paes), ou seja, sempre reportam-se a fatos geradores tributários(fatos típicos criminais sonegação) pretéritos. Ora, quando esses fatos ocorreram, vigorava o art. 34 da Lei nº 9.249/95 extinguindo a punibilidade mediante o pagamento anterior ao recebimento da denúncia. Todavia, o STJ, para fins de extinção da punibilidade, equiparou o parcelamento a pagamento(RHC 11.598-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 08.05.02, Informativo do STJ nº 133).

Dessa forma, parcelado o débito antes da denúncia, extinta está a punibilidade. É a ultra-atividade da “lex mitior”(art. 34 da Lei nº 9.249/95 c/c art. 5º, XL, “in fine”, da Constituição - vide tópico DA DOGMÁTICA: “Nullum crimen sine lege”). Irrelevante que o Paes seja norma especial alegadamente prevalente sobre a norma geral. Em Direito Penal, por comando constitucional, sempre prevalece a lei mais benigna.

Brandindo a defesa dos clubes de futebol, instituição nacional('pátria de chuteiras', diria Nelson Rodrigues), adveio a timemania, parcelando "ad eternum"(Lei nº 11.345/06) o passivo, de quebra, disseminando a benção às entidades filantrópicas, especialmente às 'pilantrópicas'(art. 4º, §12º, da Lei nº 11.345/06).

Entrementes, outro parcelamento 'amplo, geral e irrestrito'(nos 'anos de chumbo' -ditadura militar, bordão da oposição clamando perdão aos perseguidos políticos, exilados, agora, aos sonegadores), Medida Provisória 303/06, sequer votada, eficácia exaurida, extinguindo, contudo ,a punibilidade de quem solicitou fracionamento do pagamento quando em vigor a norma.

Novamente, Lei nº 11.941/09, arts. 68 e 69, suspendendo a pretensão punitiva 'ad infinitum'(retroativa e doravante) pertinente a todos os delitos tributários, incluindo apropriação indébita previdenciária. 

E o resultado arrecadatório dessas infindáveis anistias?

'Empresa refinancia, mas não paga tributos'. Ao Refis aderiram 129 mil empresas, excluídas 110 mil por inadimplência. Ao Paes, 374 mil ingressram, excluídas 186 mil. Ao Paex anuiram 220 mil empresas(Folha de São Paulo, 07.05.09). 

Digno de nota foi o ocorrido no Governo Lula, demissão da Secretária da Receita Federal Lina Vieira, cuja gestão fixara alvo nas evasões tributárias de maior vulto. Após perda do cargo, Lina acusara a Ministra da Casa Civil, Dilma Roussef, de tentar interferir em processos fiscais da familia de José Sarney - à época, presidente do Senado envolto em vários escândalos. Protestando contra o recuo no cerco aos grandes sonegadores,  coletivamente, vários dirigentes da Receita Federal pediram exoneração de suas funções(Superintendentes, Delegados, etc. - Folha de São Paulo, 28.08.09).

6º) na hipótese da antiguidade da autuação desfalecer a memória do sonegador, somada à desventura da condenação na instância administrativa e a inexistência de anistia, sem “streptus”! Caso o Ministério Público apresente denúncia, o Judiciário afetará ainda mais um prazo ao pagamento antes de seu recebimento (STJ, recurso especial nº 79.506/DF, DJU 03.08.98, p. 332 – TRF-4ª, Correição Parcial 96.04.60025-7/RS, DJU 14.11.96).

Como se, antes do advento da Lei nº 11.106/05, deduzida imputação por estupro, tendo em conta o então benefício extintivo da punibilidade (art. 107, VII, do CP), o Judiciário também poderia notificar o acusado a casar-se com a vítima. Coroando o teatro do absurdo, na hipótese de negativa da ofendida, caberia fazê-la conduzir ao altar sob vara!

7º)recebida a denúncia pelo Judiciário, fugir do Oficial de Justiça, evadir-se da citação, mais do que Direito Natural, tem pleno amparo processual(art. 366 do CPP). Enquanto não citado pessoalmente, suspenso estará o processo e a prescrição. Não, todavia, “ad eternum”. Tão somente até prescrita a ação “in abstracto”(Súmula nº 415 do STJ). Até a prescrição consumar a impunidade, basta o sonegador não cometer o desatino de, de dedo em riste, adentrar o cartório judicial anunciando ali estar para ser citado. Nenhum risco de prisão preventiva, eis que ela pressupõe os requisitos do art. 312 do CPP, inaplicáveis, de per si, ao sonegador não localizado(STJ, RSTJ, 104/408);

8º) tamanha a pródiga impunidade que ela faz obsoletos institutos que premiam a reconsideração da delinqüência. Casos típicos da tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior(arts. 14, II, 15 e 16, do CP).

Se mesmo à sonegação consumada basta simplória confissão à impunidade(v.g., art. 337-A, §1º, do CP), prejudicada qualquer relevância à tentativa, desistência ou arrependimento.

9º) na pior das hipóteses, condenado em 1ª e 2ª instâncias, nada a temer. Pendência de recurso na instância extraordinária(STJ, STF), impede a execução provisória da pena(STF, órgão plenário, pacificando a questão, vide Informativo do STF nº 535; 1ª Turma, HC 84677/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 23.11.04, Informativo do STF nº 371 – STF, HC 86498/PR, Rel. Min. Eros Grau, 18.4.06, Informativo do STF nº 423 - STF, HC 69754/BA, Min. Celso de Mello, Informativo do STF nº 454). “A fortiori”, o caso de pena substituva alternativa(art. 147 da LEP – STJ, HC 41.703/PR, Rel. Min. Nilson Naves, 17.11.05, Informativo do STJ nº 268).

Basta cavilar argumentos a propósito das centenas de normas tributárias e/ou penais para ensejar recurso especial e/ou extraordinário, cuja admissibilidade, de per si, obsta a execução da pena(STF, 1ª Turma, HC 84677/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 23.11.04, Informativo do STF nº 371).

Afinal, na instância extraordinária, as extraordinárias picuinhas são irresistivelmente apetitosas. Exemplo patético o da Suprema Corte debruçar-se sobre obsceno ou não na exposição das nádegas do teatrólogo Gerald Thomas(STF, HC 83996/RJ, Informativo do STF nº 357). Processo ainda sob instrução em 1ª instância, o STF entrega-se à ridícula questiúncula. Certamente, também não negará ao sonegador qualquer discussão, por mais ínfima que seja.

Mesmo quando inadmitido na origem(tribunal recorrido) recurso especial e/ou extraordinário, a prisão mantém caráter processual, cautelar, podendo ser decretada apenas quando presentes os pressupostos da  preventida(art. 312 do CPP), vedada a excução provisória da pena(STF: HC 69754/BA, Min. Celso de Mello, Informativo do STF nº 454).

O sonegador pode ser o mais tranparente possível, qual seja, certificar, firmar mediante escritura pública que, não apenas sonegou, como continua e assim permanecerá sonegando por todo o sempre. Porventura decretada sua prisão antes de transitado em julgado, a qual sempre terá caráter preventivo(art. 312 do CPP), poderá fugir, solenemente comunicando sua evasão ao Judiciário e advertindo que todas as instâncias deverão conhecer de seus intermináveis recursos, sabido que ~sem recepçção constitucional o art. 595 do CPP(pleno do STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, HC 85369/SP, 26.03.09, Informativo do STF nº 540). 

Entrementes, enquanto a defesa social cumpre a via crúcis dos intermináveis escaninhos recursais, a prescrição corre resoluta, inexorável!

10º) não bastassem as pródigas benesses aos sonegadores quando em curso a pretensão punitiva, aos que ainda assim tiverem a desventura de serem condenados, o Executivo, quando da pretensão executória, via indulto, obsequia-os, outorgando extinção da pena mediante cumprimento de apenas  um quarto das já afáveis sanções alternativas(v.g., Decreto nº 7.410/2010).

Caso a Procuradoria da Fazenda Pública consiga ajuizar execução do débito tributário - ainda pior, penhorar bem móvel ou imóvel! - venda, sem pestanejar, e ria, ria escrachadamente da Corte(Poder Judiciário), pois ela, a Corte, será o próprio  'bobo da corte', nada podendo fazer senão quedar-se passiva ante o acinte, uma vez que inconstitucional prisão civil do depositário infiel(STF, Súmula Vinculante nº 26). Não identificados bens penhoráveis em breves cinco anos, pprocesso extinto(Súmula nº 314 do STJ).

Finalmente, se, não obstante estas incomensuráveis impunidades, o sonegador ainda for apenado, realmente, merece!

Se não pelo delito contra o fisco, certamente pela estratosférica incompetência de seu Advogado(a), seu oceânico azar, “case” digno de ser mancheteado, ou a conversão do infrator à “Igreja dos Sonegadores Arrependidos”.

O sonegador, por definição quem substrai do poder público, pode receber do erário('sic'). As vedações a quem definitivamente em débito com fisco, a exemplo da probição de licitar e contratar com a fazenda pública, encerrar e abrir novas empresas(v.g., Lei nº 7.711/88 e Lei 8.666/93), é inconstitucional(STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ADI's 172/DF e 394/DF, Inf. do STF nº 551 - depois o STF explicitou que o óbice da regularidade fiscal à contratação com o Poder Público é inconstitucional enquanto a dívida tributária é controversa administrativa ou judicialmente: vide Informativo do STF nº 539). 

Ao tempo em que a Lei de Responsabilidade Fiscal, norma com “status” de lei complementar, prega no deserto, repetindo, à exaustão, a imperiosa necessidade de combate à sonegação(arts. 13, 53, §2º, II e 58 da LC nº 101/00), “conditio sine qua non” a que o Estado Brasileiro cumpra suas graves responsabilidades sociais para com a coletividade mais desigual do planeta, via lei ordinária, da forma mais ordinária e irresponsável possível, promove-se a orgia da impunidade!

A extinção da punibilidade pelo parcelamento, consagrada pelo STJ, teve discordância do STF, asseverndo que apenas o pagamento integral antes da denúncia extingue a punibilidade(v.g., HC 74.133/DF, Rel. Min. Celso de Mello – HC 74.754-0, Rel. Min. Néri da Silveira, 05.11.99, Informativo do STF nº 62).

Discordância, na prática, inócua, uma vez que do deferimento de habeas corpus pelo STJ não cabe recurso ordinário ao STF, apenas extraordinário, cujos requisitos e ônus que opõem ao Ministério Público já assoberbado, quase sempre, subtraem sua interposição.

Chega-se ao extremo de admitir a extinção da punibilidade fundada em parcelamento concedido pela administratação tributária “contra legem”, ou seja, em hipótese vedada, a exemplo dos valores objeto de apropriação previdenciária, art. 168-A do CP(Habeas Corpus 85.452/SP, Rel. Min. Eros Grau, Informativo do STF nº 390).

   STJ, 'verbis':  

   'REFIS. RETROATIVIDADE.
A Turma desproveu o recurso, reiterando o entendimento quanto à aplicação do art. 15 da Lei n. 9.964/2000, nos termos do art. 5º, XL, da CF/1988 e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, retroativamente às hipóteses de adesão ao Refis em data posterior ao recebimento da denúncia, não obstante a propositura da ação penal (persecutio criminis in iudicio) iniciada antes da vigência da lei instituidora do programa.
(Precedentes citados: EREsp 659.081-SP, DJ 30/10/2006; AgRg no REsp 697.072-SP, DJe 8/9/2009, e HC 46.648-SC, DJe 15/9/2008. REsp 699.218-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/11/2009, Informativo do STJ nº 415.)

Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade nos termos do PAES(art. 9º, §2º, da lei nº 10.684/03), mesmo que não tenha sido incluído no programa. Se o menos despenaliza(parcelamento até o pagamento integral), “a fortiori” o mais(quitação integral). Em suma, ampla retroatividade da extinção da punibilidade, abrangendo toda e qualquer sonegação até a expiração do prazo de adesão ao PAES, desde que quitado o débito tributário a qualquer tempo(TRF/4ª, Ap. Crim. 2002.71.07.000744-6/RS, Rel. Otávio Roberto Pamplona, 03.03.04, Informativo Criminal do TRF/4ª março/2004).

Paes e Refis. Retroatividade, TRF/4ª, “verbis”:

O réu denunciado por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, arts. 1º e 2º) parcelou o débito por meio do ingresso no PAES (Programa de Parcelamento Especial), instituído pela Lei 10.684/2003, fazendo jus à suspensão da pretensão punitiva estatal, conforme dispõe o art. 9º, uma vez que a novel legislação não reproduziu a anterior exigência de ingresso no REFIS antes do recebimento da denúncia para gozo do benefício. Questão de ordem resolvida pela concessão da suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição, enquanto a empresa do réu permanecer incluída no programa. (TRF/4ª, Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho, AC 2001.71.08.002008-0/RS, Informativo Criminal set/03, julg. 27.08.03 – DJU 2ª, 10.09.03, p 1155).

Em sentido contrário, não aplicando os benefícios do PAES a outros parcelamentos, a exemplo do Refis(TRF/4ª, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Emb. Infr. 2002.04.01.052332-4/PR, 15.04.04, Informativo do TRF/4ª nº 193).

Por seu turno, os benefícios do Paes aplicam-se também ao parcelamento convencional(v.g., Lei nº 10.522/02).

Eureca! A Lei nº 11.941/09, arts. 68 e 69, suspendeu a pretensão punitiva 'ad infinitum'(retroativa e doravante) pertinente a todos os delitos tributários, incluindo apropriação indébita previdenciária.

Não incidência da suspensão à imputação de delito de quadrilha em concurso material com o de sonegação fiscal, vez que o primeiro precede, autonomamente, o segundo(STF: HC 84223/RS, 03.08.04, Rel. Min. Eros Grau, Informativos do STF nº 355 e 358 - HC 88162/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2007, Informativo do STF nº 455).

Na produção probatória da persecução à sonegação tem-se duas questões cruciciais.

Uma, o debate sobre quais provas demandariam prévia outorga judicial, não podendo o Fisco produzi-las “moto próprio”. Nesse âmbito, com especial destaque, a equiparação de estabelecimento empresarial a domicílio, situação que obrigaria o Fisco a obter mandado judicial a qualquer auditoria(STF, RE 33103, 10.02.04, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 336). Abordando amplamente o tema, vide tópico  DA (DE)JUDICIALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO E DA (DES)OBRIGATORIDADE DA AÇÃO PENAL.

Duas, uma especificidade da primeira, as informações bancárias, sempre presentes, cuja produção probatória também enseja farta controvérsia. Quanto a este tema, vide tópico  DO SIGILO BANCÁRIO.

Note-se que a quebra de sigilo fiscal permite-se mesmo a simples identificação de bens executáveis:

Assim, pacificou-se o entendimento no sentido do paradigma da Quarta Turma, ou seja, é admissível a requisição à repartição competente para fins de localização dos bens do devedor, quando frustrados os esforços desenvolvidos nesse sentido.” (EResp. 163.408-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 06/09/00.

A propósito da autoria na sonegação, TRF/4ª, “verbis”:

... A autoria do delito de sonegação fiscal pode ser comprovada pelo contrato social e respectivas alterações, nos quais resta demonstrado quem exercia a gerência da empresa no período denunciado. A responsabilidade penal dos administradores ou sócios-gerentes está consubstanciada tanto na prática do fato delituoso como na permissão de sua ocorrência, quando presente a obrigação e a possibilidade concreta de evitar o ilícito. (Rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrére, Apel. Crim. 2002.04.01.052320-8/PR, 26.08.03 – DJU2, 17.09.03, p 977 - Informativo Criminal do TRF/4ª out/2003).

Autoria, STJ, “verbis”:

... em tema de crime de sonegação de tributos, a responsabilidade, em tese, é dos dirigentes da empresa, não se exigindo na peça acusatória inicial a precisa individualização da conduta dos agentes, remetendo-se para a instrução criminal a apuração completa da culpa, o que não acarreta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.”(STJ, HC 7.846/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 22.03.99).

Ainda sobre a autoria, abordando seus vários aspectos correlatos, entre eles, o dolo indispensável à tipicidade, vide título próprio, tópico  DA AUTORIA/DENÚNCIA.

Auto de infração. Poder de requisição do Parquet, “verbis”:

O envio de auto de infração pela autoridade fiscal ao Ministério Público Federal não constitui quebra do sigilo fiscal do contribuinte. Em tais casos, tem o Ministério Público Federal poderes de requisitar o início da ação fiscal com vista a angariar mais informações acerca da existência de crimes contra a ordem tributária, conforme dispõe o art. 7º, inciso III, e art. 8º, inciso II, ambos da Lei Complementar n.º 75/93. A alegação de quebra de sigilo fiscal não pode ser oposta à própria fiscalização tributária, sob pena de inviabilização de suas atividades. (TRF/4ª, Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrére, Apel. Crim. HC 2003.04.029151RS, DJU 7.09.03, p 977 - Informativo Criminal do TRF/4ª out/2003 – STF, ADI 1.571/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 10.12.03, Informativo do STF nº 333).

Possibilidade do Parquet requisitar diretamente à Receita Federal documentos fiscais(TRF/4ª, Rel. Des. Maria de Fátima Freitas Labarrére, Correição Parcial nº 2004.04.01.005131-9, 09.11.04, Informativo Criminal do TRF/4ª dez/2004).

Por seu turno, o EXECUTIVO, através da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Parecer PGFN nº 2.317, sustentou que o fornecimento de informações fiscais ao Ministério Público deve ser precedido de outorga judicial. A Receita Federal, contrariamente, editou normativo dispensando qualquer requisito(Nota Cosit nº 200, de 10.07.03), posteriormente enrijecido, impondo instauração de procedimento contra o sujeito passivo das informações fiscais requisitadas pelo Parquet(Nota Cosit nº 372, 29.10.07). De imediato, atendendo postulação do Procurador-Geral da República, Nota Cosit nº 01, de 16.01.08 restabeleceu a de nº 200.

O dever de informar ao Fisco(art. 1º, §único, da Lei nº 8.137/90) e a imunidade à auto-incriminação(art. 5º, LXIII, da Constituição), “verbis’:

É atípica a conduta de prestar declaração falsa em procedimento fiscal. A garantia contra a auto-incriminação prevista no inciso LXIII do art. 5º da CF/88 se estende a qualquer indagação por autoridade pública, de cuja resposta possa advir a imputação da prática de crime pelo declarante.” (TRF/4ª, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, HC 2003.04.01.024851-2/RS, julg. 03.09.03 – DJU2, 17.09.03, p 986 - Informativo Criminal do TRF/4ª out/2003).

Sobre a essa imunidade contra a auto-incriminação – “nemo tenetur detegenere propriam turpitudinem” - vide tópico  DA (DE)JUDICIALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO E DA (DES)OBRIGATORIDADE DA AÇÃO PENAL

Na sonegação de informações ao Fisco, é de valorar-se a lesividade da omissão(vide tópico  DA DOGMÁTICA - “nulla necessitas sine injuria”).

Às vezes ela pode ser inócua, não implicando supressão tributária, insubsistindo relevância criminal(idôneo embaraço à tributação).

Clássico exemplo da omissão de rendimentos da pessoa física. Todavia, declarados à Receita Federal do Brasil pelas fontes pagadoras do contribuinte omisso, declinando nome e CPF do recebedor. Ou seja, a Fazenda Pública foi comunicada da auferição da renda, inexistindo sonegação.

Talvez seja a hipótese da omissão de transação imobiliária na declaração do imposto de renda, haja vista que o Tabelião é obrigado comunicar à Receita Federal,  'on-line', todas as transações por ele lavradas(art. 15, §§1º e 2º, do Dec.-Lei nº 1.510/76).

Além disso, a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias(DIMOB), pela qual as empresas imobiliárias são obrigadas a declarar ao Fisco todas as operações de seus clientes(v.g., venda, locação, valores, locadores, locatários, compradores, vendedores, etc.)..

Pode ser o caso da própria disponibilidade financeira, sabido o monitoramento da Receita Federal “pari passu’.

Além da arrecadação da CPMF(Lei nº 9.311/96), pela qual o Fisco acompanha os ativos do cidadão, a compulsória informação à Receita Federal de movimentação financeira mensal que exceda R$ 5 mil(pessoa física) e R$ 10 mil(pessoa jurídica), consoante ordenamento vigente(art. 5º da LC nº 105/01 c/c Decreto nº 4.489/02), apropriadamente acoimada de “big brother” pelo Min. do STF Marco Aurélio, pode significar a atipicidade da sonegação na delcaração de imposto de renda(pessoa física e jurídica), uma vez que, ‘ope legis’, comunicado o fisco de toda a movimentação bancária, suprida estará a informação, não tendo qualquer relevância eventuais omissões do contribuinte(vide tópico  DO SIGILO BANCÁRIO).

Em razão da disponibilização informatizada das informações fiscais(declarações das pessoas físicas e jurídicas, dados bancários, aduaneiros, etc.), a Receita Federal pode vigiar o contribuinte em tempo real.

Julgando inconstitucional o acesso direto da Receita Federal aos dados bancários, vide STF, órgão plenário, RE 389808, Informativo do STF nº 613.

Recentemente, o fisco federal adquiriu um supercomputador, capaz de processar 2.860 milhões de instruções por segundo, o T-Rex(abreviação de Tiranossauro Rex, em inglês), o qual operará com software Hárpia(ave de rapina), cruzará instantanemanete CNPJ’s, CPF’s, capital sociais das empresas, movimentação econômica de sócios e contratantes, etc.(Folha de São Paulo, 16.10.05).

Receita intima 2.000 por gasto no cartão. Consumidores de SP que gastaram acima da renda declarada serão intimados a dar explicação e multados ... pelo menos 2.000 contribuintes(pessoas físicas) que, juntos, gastaram R$ 400 milhões em 2004, mas informaram em suas declarações de Imposto de Renda terem rendimnentos de R$ 70 milhões ...’(Folha de São Paulo, 24.03.06).

"Estabelecimentos declararam menos de 50% do informado por administradoras de cartão.  Segundo a Fazenda paulista, empresas informaram ter recebido R$ 11,2 bi, contra R$ 24,2 bi repassados pelas administradoras de cartões. A Secretaria da Fazenda de São Paulo começou ontem a notificar 93,6 mil empresas no Estado que, no ano passado, podem ter sonegado até R$ 1,5 bilhão de ICMS. De acordo com a Fazenda paulista, elas efetuaram operações com cartões de crédito ou débito e declararam valores inferiores em suas informações fiscais'(Folha de São Paulo, 26.09.07).

Demais autoridades, igualmente. A Receita Federal firmou convênio com o CNJ, ensejando às diversas instâncias do Poder Judiciário(Justiça Estadual, Trabalho e Federal), mediante certificação judicial dos magistrados, 'on-line', passando a disponibilizar o inteiro conteúdo das declarações de tributos ao Fisco('Juízes terão acesso rápido a banco de dados da Receita Federal', Folha de São Paulo, 16.06.07 e 26.06.07).

Em suma, o Estado disponibilizando de tantos dados, criminalizar a reticência na entrega deles é arrematado abuso.

Lei nº 9.779/99, “verbis”:

Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável.

Baseada nesse outorga indiscriminada, a Receita Federal edita toda sorte de normas infralegais(portarias, instruções normativas, etc.) obrigando prestação de informações pessoais, inclusive de terceiros, adentrando à intimidade alheia(v.g., dados do cônjuge/companheiro, pagamentos a advogados, arquitetos, etc.).

Para 2011, a Receita Federal exigirá que os profissionais da saúde(médicos, psicólogos, odontólogos, hospitais, etc.) declarem ao Fisco a identidade(nome, CPF, etc.) e os valores recebidos de clientes('Declaração de Serviços Médicos'), devassando a intimidade médico-paciente, valendo lembrar que a matéria é sigilo profissional, imune, inclusive, ao dever de testemunho judicial.

Em verdade, o Fisco busca compelir o cidadão a servir de fiscal da Fazenda Pública, vigiando a renda alheia. Abusiva a imposição: a)não consta de lei, apenas normas sublegais; b)extropola o dever do contribuinte, qual seja, declinar sobre sua renda, não a das demais pessoas; c)viola a razoabilidade/proporcionalidade(vide tópíco DA DOGMÁTICA - nulla lex(poenalis) sine necessitate). Vide art. 145, §1º, da Constituição.

Quanto aos documentos de entrega compulsória pelos próprios investigados, a norma penal obriga apenas os fiscais “stricto sensu”.

Todos os demais, incluídos os livros da escrituração empresarial e demais documentos, estão salvaguardados pela imunidade contra a auto-incriminação.

Essa é a exegese que harmoniza os deveres tributários com a garantia contra auto-acusação.

Note-se!

Esses documentos estão imunes à entrega compulsória, autoincriminação, pelos próprios réus. Podem, uma vez descoberto seu paradeiro pelas autoridades, serem objeto de busca e apreensão mediante mandado judicial.

Exemplificando, na atividade empresarial existem vários livros obrigatórios e outros facultativos(v.g. livro caixa, livro razão, livro contas-correntes, livro da produção, livro de entradas, saídas, livro de estoques/inventário, apuração de ICMS, de ISS, de IPI, etc.).

O diário, individualizando, dia a dia, as operações da empresa é impositivo(arts. 1.180 e 1.184 do Código Civil).

No âmbito fiscal, há livros impositivos, vários deles previstos pelo Convênio celebrado em 15.12.70 do CONFAZ(Conselho Nacional dos Secretários da Fazenda).

Apenas esses, os estritamente fiscais, estão obrigados à entrega compulsória.

Os demais, incluindo os empresariais, não.

O fisco também institui a delação premiada. Caso do Estado de SP, o qual permite que até 30% do ICMS recolhido pelo contribuinte(estabelecimento comercial) seja devolvido ao consumidor que informar a operação à fazenda estadual. O consumidor pode receber em dinheiro, na conta corrente, crédito no cartão ou abater no IPVA. 'Fazenda de SP fiscaliza loja que não registra nota fiscal; 1.029 estabelecimentos são alvo  de operação devido a denúncia de consumidores'(Folha de São Paulo, 20.06.08).

Os artifícios à sonegação são os mais variados, mutantes, dinâmicos, fugidios à persecução(vide tópico  DA JURISDIÇÃO).

Há os inusitados, a exemplo de casais que forjam separação judicial ou divórcio, mantendo vida em comum, tão somente para abater do imposto de renda pensão alimentícia pretextadamente paga ao cônjuge e dependentes. Agora, permitido separação consensual, divórcio, partilha e fixação de alimentos extrajudicial, pela livre convenção das partes, a prática é ainda mais corrente(Lei nº 11.441/07). Ainda na seara familiar, a invenção de dependentes(companheiro, filhos, irmãos, pais, avós, etc.) fictícios, apenas destinados ao abatimento do tributo. Em 2007, tendo a Receita Federal passado a exigir o CPF dos dependentes a partir de 21 anos de idade, 5 milhões deles 'desapareceram', gerando arrecadação aproximada de R$ 1 bilhão(Folha de São Paulo, 07.09.2007). 

O descalabro administrativo do Fisco contribui ao êxito de práticas simplórias, a exemplo da declaração em DCTF(Declaração de Débitos e Créditos Federais) do próprio contribuinte à Receita Federal sobre a suspensão da exigibilidade de débitos por força de decisões judiciais, na verdade, inexistentes(Folha de São Paulo, 07.04.07).

Os tributos estaduais e municipais, sabida a diversidade de alíquotas, enseja simulação de local do fato gerador, a exemplo das empresas prestadoras de serviço, forjando a sede em municípios interioranos.

O IPVA, igualmente, emplacando aonde menor a tributação: “Fazenda de SP caça fraudadores de IPVA. Contribuinte que tem carro em São Paulo com chapa de outro Estado pode responder por crime e pagar multa”(Folha de São Paulo, 13.03.06). "Modus operandi": 1)empresas frotistas paulistas abrem filiais de fachada com endereços falsos em Estados com alíquotas de IPVA menores que SP; 2)elas compram a frota de veículos de concessionárias ou montadoras; 3)os veículos são entregues em SP, embora destinados para outros Estados; 4)a documentação do carro vai a despachantes desses outros Estados para o emplacamento(em SP o IPVA é de 4% sobre o valor venal do veículo contra 1% no PR e TO); 5)os despachantes do Paraná e do Tocantins mandam documentação dos veículos para SP e as placas por meio dos Correios para as empresas(Folha de São Paulo, 15.05.07).

Entre os mais tradicionais, podem ser citados: a) venda sem nota fiscal; b) emissão de nota fiscal que acompanha a mercadoria ou serviço e, uma vez não retida via pela autoridade fiscal, posteriormente anulada; c) nota fiscal calçada, consignando-se valor inferior do real na via oferecida à tributação; d) nota fiscal paralela, em co-autoria com gráficas que imprimem documentos fiscais com idêntica numeração.

Relevante lembrar a ausência de qualquer certificação(digital) na declaração dos tributos á Receita Federal via Internet, ensejando toda sorte de argumentos pela negativa de autoria.

O 'colarinho branco' vale-se de formas as mais sofisticadas.

Entre as principais e mais recorrentes, está o “passivo fictício’, pelo qual são simulados débitos(dívidas). De um lado, reduz-se a tributação suprimindo faturamento e/ou lucro, e, por outra banda, empresta-se origem(lavagem) ao caixa 2, autêntica instituição nacional.

Exemplo histórico desse artifício foi a conhecida “Operação Uruguai” pretextada pelo ex-Presidente Collor que, em desespero de causa, buscando justificar dinheiro sujo, suscitou que a pecúnia fora amealhada em papainolesco(juros ínfimos, ausência de garantias, prazo infinito, etc.) mútuo originário da República do Uruguai.

Nestas simulações de mútuos internacionais, a comprovar seu falsum, freqüentemente, olvida-se do respectivo registro no Banco Central(Lei nº 4.131/62 c/c Resoluções nº 1.946/92, 2.242/92 e 2.409/94 do BACEN), bem assim a anotação perante aquela Autarquia Financeira dos pagamentos expatriados, situação criminalmente típica(art. 22, §único, da Lei nº 7.492/86). Muitos, entretanto, cumprem a formalidade, ainda mais aperfeiçoando a falcatrua.

É a sonegação ‘off shore’, ancorada no exterior, preferncialmente nos paraísos fiscais - “treaty shoppings”, “tax havens”, “forum shopping” -, “rectius’, asilos de criminosos. Visando eximir-se da exação tributária, forja-se a própria alienação da empresa à instituição pretextadamente estrangeira, sediada no exterior, em verdade, titulada pelos sócios pátrios.

Bastante comum é o “leasing-back’, pelo qual simula-se a alienação e a contrapartida do arrendamento mercantil mediante pagamentos pífios que, ao final, fazem retornar a empresa aos donos originários. A Justiça Federal tem reconhecido a fraude em alguns casos(vide vide “Tutela Criminal Patrimonial”, Boletim dos Procuradores da República nº 49, www.anpr.org.br

A Rede de Justiça Fiscal(“Tax Justice Network”) do Reino Unido estima que existem US$ 11 trilhões escondidos em paraísos fiscais.

Essa estrutura de dinheiro sujo consiste em paraísos fiscais, jurisdições sigilosas, cobrança de preços por transferências, empresas de fachada, fundações anônimas, contas secretas, solicitação de lucros obtidos de fontes ilegítimas, propinas e brechas remanescentes nas leis dos países ocidentais que encorajam a entrada de dinheiro criminoso e decorrente da sonegação de impostos(Folha de São Paulo, 16.10.05, traduzindo artigo de Raymond Baker e Jennifer Nordin).

Recorrente é o fracionamento da empresa, inserção de “testas-de-ferro”, parentes, etc. em sociedades empresárias formalmente distintas, simulando enquadramento no simples(Lei nº 9.317/96).

Também corriqueiro o superfaturamento de importações - disfarçando remessa de lucro como despesa, especialmente nas empresas trnasnacionais nas relações entre seus estabelcimentos de diversos países, como a importação de insumos com sobrepreço(“preços de transferência” - vide art. 19 da Lei nº 9.430/96), consoante detectado nos laboratórios multinacionais pela CPI dos Medicamentos.

Lopes de Sá, Dicionário de Contabilidade, Atlas, pg. 225, identifica a fraudes contábeis mais recorrentes, “verbis”:

As fraudes nos balanços são praticadas com vários objetivos, sendo os principais:

1 – burlar o fisco;

2 – bular os credores;

3 – burlar outros sócios ou acionaistas;

4 – burlar os financiadores, etc.

Exempos de fraudes:

1 – faturar as vendas à vista(que deveriam constar como vendas à vista, passando, então, a constar como vendas a prazo) para clientes inexistentes e depois protestar as duplicatas, lançando tais títulos em devedores duvidosos, diminuindo o luicro e, conseqüentemente, a tributção do imposto de renda;

2 – diminuir o valor dos estoques, apresentando um inventário de valor inferior à realidade, ou seja, um estoque fictício, menor que o real;

3 – aumentar as despesas, como as de viagem, onde muitas provas podem ser indiretas, consoante faculta a legislação, diminuindo o lucro e a tributação;

4 – comprar a dinheiro sem dar a entrada da compra. Isto diminui as possibilidades de controle do estoque e possibilita também as vendas à vista sem nota ou com a nota em branco, deixando de registrar a receita;

5 – lançar como despesa a compra de bens móveis ou instlações, diminuindo o resultado e a tributação;

6 – adquirir recibos graciosos de comissões, transportes, etc. e lançá´-los como despesa, diminuindo o lucro e evitando a taxação do Imposto de Renda;

7 – fazer pagamentos de salários e empregados inexistentes, pagando o INPS, o que representa menor taxa que a do Imposto de Renda;

8 – subfaturmento nas vendas realizadas;

9 – admitir dívidas fictícias, com notas promossórias fictícias e pagamentos de juros fictícios.

10 – admitir sócios fictícios só para usufruírem de retiradas e gratificações, etc.

Fraudes ancoradas em incentivos fiscais pululam. Exemplo é a Zona Franca de Manuais(AM), cujas sociedades empresárias lá instaladas gozam de privilégios tributários. “Modus operandi”: 1)empresa fantasma é montada em região dotada de incentivo fiscal; 2)firmas do centro do país emitem notas fiscais como se estivessem fornecendo mercadorias para essa sociedade inexistente; 3)a mercadoria é enviada para outros destinos do Brasil, onde não há incentivos fiscais; 4)com isso, a empresa ganha cerca de 30 a 40% do faturamento, correspondente aos tributos sonegados(Folha de São Paulo, 20.01.06).

Caso da Cervejaria Schincariol(Schin), a qual teve 78 pessoas denunciadas pelo Parquet Federal. “Modus operandi” 01: a)a Schin vendia a mercadoria para distribuidora de bebidas; b)a distribuidora, por sua vez, declarava à Receita Federal venda aquém à real, tributando também menos; c)a diferença, sonegação, retornava ao caixa da Schin. “Modus Operandi” 02: a)empresa forncedora de insumos declarava vender parte de sua matéria prima para a Schin e outra à empresa fantasma; b)todavia, na verdade, a empresa fantasma nada recebia. Tudo era enviado à Schin, remanescendo com a sociedade empresarial fictícia o tributo que jamais era adimplido; 3)assim, a Schin, além de cotizar o lucro decorrente da sonegação do fornecedor do insumo, sonegava o ingresso de matéria prima à industrialização da bebida cuja venda à distribuidora também era sonegada(“modus operandi” 01), fechando a contabilidade do estoque(matéria prima adquirida = bebida vendida – Folha de São Paulo, 17.03.06).

Na área dos destilados, a renomada Cachaçaria Tatuzinho: 1)a destilaria compra matéria-prima 'extrato concentrado não-alcoólico', alíquota de IPI de 40%, e acumula créditos(IPI e ICMS), falsamente pago pelo fornecedor, abatendo seu débito fiscal incidente quando da venda da bebida; 2)esse fornecedor emitia nota fiscal “fria” para a Tatuzinho e sacava duplicata contra a cachaçaria para ser paga no Banco Luso, do grupo Tavares Almeida, que também controla a Tatuzinho; 3)cachaçaria vende o insumo 'composto concentrdo especial', que tem alíquota de IPI zero(Folha de São Paulo, 02.04.06, 28.11.08: 'Receita autua Tatuzinho em R$ 100 milhões').

Em suma, Tatuzinho e Schin deram um porre no fisco!

Sonegação de cerca de R$ 500 milhões no correr de 5 anos. A MAN(Marco Antonio Mansur), em Miami, EUA, controlava 2 empresas(All Trade e Feca), as quais compravam equipamentos e exportavam para o Brasil por preço abaixo de mercado(subfaturado), sendo que a diferença era quitada clandestinamente, à margem da tributação, via contas CC5 e doleiros(vide tópico DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO). No Brasil, o desembaraço aduaneiro era feito mediante corrupção das autoridades alfandegárias, notadamente nos portos de Paranaguá(PR), Sepetiba(RJ), Itajaí(SC), São francisco do Sul(SC) e Santos(SP), além dos aeroportos do RJ e Curitiba(Folha de São Paulo, 17.07.06).

Sonegação transnacional de R$ 1,5 bilhão, envolvendo a Cisco, maior empresa do mundo em redes para computadores: 1)empresa brasileira faz uma encomenda de equipamentos da Cisco; 2)Cisco repassa à Mude(distribuidora dos produtos da Cisco o Brasil) a tarefa de importar as máquinas; 3)a Mude USA, em Miami, faz a encomenda para a Cisco Systems, em San José, na Califórnia; 4)a Cisco nos EUA entrega equipamento para a Mude USA pelo preço de tabela. A partir daí, a Mude USA repassa o produto para uma cadeia de empresas que ela controla; 5)dentro dos EUA, o equipamento sofre uma série de descontos no preço, para evitar o pagamento de todos os impostos no Brasil. O subfaturamento no valor declarado na importação chega a 75%; 6)dentro do Brasil, a Mude usa uma série de empresas de fachada para dificultar que a fraude seja descoberta; 7)além disso, Mude simula que o equipamento é parcialmente industrializado em Ilhéus(região beneficiária de incentivos fiscais), para pagar menos ICMS(Folha de São Paulo, 17.12.07).

 Sonegação através da apropriação de créditos fiscais fictícios(v.g., ICMS) obtidos mediante exportação simulada: 1)empresa é procurada por consultoria que oferece serviços de exportação de derivados da soja para obter créditos fiscais, que serão descontados no pagamento de impostos; 2)consultoria oferece um 'pacote tributártio fechado' que inclui operações de compra de grãos, industrialização e exportação de farelo e óleo de soja; 3)a trading que cuida da exportção faz uma operação real simulando uma fictícia a partir de notas fiscais clonadas e emite comprovantes da exportação falsa; 4)a empresa que foi atraída pelo esquema montado pela consultoria usa esses comprovantes para obter desconto nos impostos  a pagar(Folha de São Paulo, 18.11.07). 

Bancos atuaram fortemente na sonegação da CPMF. Clientes com grande recepção de cheques(v.g., varegistas, como supermercados, postos de combustíveis, redes de lojas, etc.), entregavam às instituições financeiras as cártulas de que eram credores e também os títulos que eram devedores(boletos, duplicatas). Os bancos, operando contabilidade paralela, não compensavam os cheques nas contas dos destinatários, fazendo-o em apartado, quitando as dívidas, dessa forma sonegando a CPMF, devida sempre que houver saque/débito da conta.

Quae sunt Caesaris, Caesari”: a César o que é de César(resposta de Cristo aos herodianos quando lhe perguntaram se era justo pagar tributo a César).

Não obstante a milenar advertência, além da ira santa do filho do Criador, chicoteando os vendilhões do templo, os quais mercadejavam nas dependências da Casa do Senhor, segue o vilipêndio, brandindo a imunidade fiscal dos templos(art. 150, VI, ‘b’, da Constituição), a exemplo da Igreja Universal do Reino de Deus & TV Record, capitaneada pelo seu "Papa", Edir Macedo, “verbis”:

... duas empresas registradas em paraísos fiscais remeteram pelo menos US$ 18 milhões para o Brasil, entre 1992 e 94. O dinheiro entrou pelo Uruguai, onde os dólares eram trocados por moeda brasileira, para dificultar o rastreamento. A TV Record do RJ foi adquirida em 92, em nome de seis membros da Igreja Universal. Como eles não tinham recursos para assumir o compromisso(equivalente a US$ 20 milhões, na época), a emissora foi paga com supostos ‘empréstimos’ da Investholding e da Cableinvest. Em 1996, a emissora foi transferida para bispos da cúpula da igreja. As provas de que a Investholding e a Cableinvest são vinculadas à Igreja Universal do Reino de Deus estão nos arquivos do Banco Central e na Junta comercial de SP. Segundo a junta, as duas empresas são representadas no Brasil por Alba Maria da Silva e Osvaldo Sciorilli, executivos da Universal em SP ... há papéis indicando que o sócio controlador da Investholding seria o bispo Marcelo Bezerra Crivella – ora Senador da República pelo RJ – sobrinho de Edir Macedo ...”(Folha de São Paulo, 10.08.99).

A "diabólica" Receita Federal, vendo na Igreja Universal quase nada de templo e quase tudo de "business", autuou-a em cerca de R$ 100 milhões(valores de 1997) de sonegação. Entre outros veniais pecados fiscais, os "Bispos" Edir Macedo, Marcelo Crivella, Carlos Rodrigues, Paulo Guimarães e outros mais, tão somente em 1994, receberam da Universal, a título de "empréstimo", espécie de graça divina, a bagatela de R$ 21 milhões. Igreja dada às instalações "sacras", a exemplo da aquisição do imóvel de deleite(Vila dos Ingleses) na turística Campos do Jordão(SP). A TV Record, benção do "Criador", titulada por Edir Macedo e esposa, Ester Eunice, assim como inúmeros outros negócios da família eclesiástica, custeado pelos perdulários investidores "externos"(paraísos fiscais), bem assim milionários espaços publicitários(madrugada, quando dormem os crentes, sonhando com a vida eterna), concidentemente, negociados entre a Igreja e a TV Record, ou seja, Edir Macedo em nome dele e por ele próprio. Sensibilizado com a perseguição dos fiés, o celestial  Conselho de Contribuintes reduziu a sonegação da Universal a um dízimo de R$ 6 milhões. Inconformado, o herege Ministério Público Federal, Procurador da República Lauro Neto, ajuizou ação civil pública para restabelecer a "César o que é de César".

Entrementes, a Universal, resoluta em levar a voz de "deus" a todos os recantos, incluído o pampa gaúcho, bagatela de R$ 100 milhões, arremata a tradicional empresa jornalística Caldas Júnior(Rádio/TV Guáiba e Jornal Correio do Povo, Estado do RS).

O milagre da TV. Como o dinheiro da Igreja Universal do Reino de Deus chega à Record e termina na conta de Edir Macedo: 1)a igreja tem cerca de 5 mil templos no Brasil. Cálculo conservador, o dízimo que recolhe entre os fiés é de R$ 2 bilhões de reais por ano, imune a qualquer tributação; 2)a Universal compra horários de televisão, sendo 80% de tudo o que gasta dessa forma vai para a Record, à qual paga R$ 140 mil por hora, faixa da madriugada, cujo Ibope é de apenas 1 ponto. Comparativamente, em idêntico horário, a TV Globo fatura R$ 40 mil com Ibope 4 vezes maior; 3)anualmente,  a Universal investe R$ 300 milhões na Record. Isso equivale a quase um terço de tudo o que a emissora arrecada no mercado publicitário. Estima-se que a TV Record - titulada por Edir Macedo, 90% do capital social, e sua esposa, 10% - valha R$ 4 bilhões(Revista Veja, 10.10.07).

O Parquet de SP deduziu imputação por lavagem de dinheiro e formação de quadrilha contra Edir Macedo e oito de seus sócios('bispos'). Segundo o Coaf, entre 2001 e 2008, as tansferências atípicas de valores entre pessoas físicas e jurídicas ligadas e os depósitos em espécie da Universal somaram R$ 8 bilhões. De operações caracteristicamente supeitas de lavagem: R$ 4 bilhões. Segundo a Receita Federal, a Universal arrecada cerca de R$ 1,4 bilhão em dízimos/ano. 'Modus operandi': 1)Universal recolhe o dízimo dos fiéis; 2)dinheiro é repassado a duas empresas do grupo(Unimetro e Cremo); 3)por seu turno, elas remetem a duas sociedades em paraísos fiscais: a)Investholding(Ilhas Cayman - Caribe); b)Cableinvest(Ilhas do Canal - Reino Unido); 4)os recursos retonam ao Brasil sob a forma de empréstimos para pessoas físicas vinculadas à Universal, adquirindo vultoso patrimônio: a)Investholding(via EUA, Banco Holandês Unido, Miami e Nova York); b)Cableinvest(via Uruguai, casa de câmbio Val, Montevidéu). A Universal tem 23 emissoras de TV(Rede Record), 42 emissoras de rádio próprias e mais 36 rádios arrendadas(Rede Alelulia). Em 11.07.05, no aeroporto de Brasília, a Polícia Federal apreendeu R$ 10,2 milhões em espécie, dinheiro de dízimo,  com o Deputado Federal João Batista Ranos da Silva, 'bispo' da Universal(Folha de São Paulo, 11.08.09).

Relevante instrumento de combate  à sonegação é o instituto da substituição tributária(art. 150, §7º, da Constituição), qual seja, quando o contribuinte originário da cadeia(industrial, importador) recolhe a tributação de todas as etapas posteriores, até o imposto devido pelo varegista na venda ao consumidor final, a exemplo do adotado nos setores de bebidas, medicamentos, cigarros, automóveis, etc.: 'Ação contra sonegador rende R$ 2 bilhões a SP'(Folha de São Paulo, 23.11.08)

A divisão entre Advocacia Criminal e Advocacia Tributária tem subtraído da persecução criminal rico debate sobre a tipicidade, eis que toda farta argumentação dos sábios tributaristas quanto à inexigilidade do tributo é oportuna na seara criminal. Sobre os elementos do tipo, no caso da sonegação, técnico-jurídico-tributários, vide tópico  DA DOGMÁTICA – DA DEFESA -“Nullum crimen sine lege”.

Como bem cunhou o o extraordinário Mestre Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, no Brasil, tamanho os desatinos legais e jurisprudenciais, estamos permanentemente subjugados a um autêntico ‘manicômio jurídico tributário.

Também segundo o IBPT, desde a atual Constituição de 1988, somados os três níveis de governo, em média, são editadas 36 normas tributárias com 11,2 artigos ao dia, sendo 04 da união, 11 dos estados e 21 dos municípios(Folha de São Paulo, 06.10.05).

Em síntese, furor legiferante!

O Brasil está em último lugar, 175º, no ranking do tempo gasto pelas empresas para manter tributos em dia, segundo o Banco Mundial, pesquisa que teve o auxílio da auditoria PricewaterhouseCoopers. Em média, as empresas consomem 2.600 horas(Folha de São Paulo, 08.11.06). Idêntica linha, estudo da Fiesp(Federação das Indústrias de SP), cotejando o Brasil com 12 outros países da OCDE(Alemanha, Austrália, Canadá, Chile, Cingapura, Correia do Sul, Costa Rica, EUA, Epanha, Finlândia, Irlanda e Japão), apontou: a) Brasil gasta em média 2.600 horas/ano com a burocracia; a média dessas nações é de 200 horas/ano; b)a informalidade no Brasil atinge 40% das empresas; a média desses países é de 16%(Folha de São Paulo, 30.06.10).

Segundo relatório do Banco Mundial, elaborado com base em entrevistas com empresas e dados agregados de consultorias de negocios de vários países, além de informações dos governos, o Brasil figura como um dos piores do mundo em ambiente de negócios: a)corrupção 66,9 pontos - apenas 3 países estão em situação pior: Benin, Guatemala e Quênia); b) crime(52 pontos); c)carga tributária(84,5 pontos); d)juros e crédito(84 pontos - Folha de São Paulo, 16.04.07). 

A Defesa dirá que, em sendo loucura a exação tributária, “a fortiori’, a repressão criminal.

Situação palmar é a crucial distinção entre elisão, evasão e sonegação fiscal.

A matéria é por demais controversa, notadamente quanto aos delicados limites entre uma e outra espécie, valendo observar o advento da norma geral anti-evasiva(art. 116, §único, do CTN). Recomenda-se a bela obra do Prof. Hermes Marcelo Huck, “Evasão e Elisão”, Editora Saraiva.

Elisão é a licitude plena, civil e criminal. O planejamento, engenharia tributária, de forma a instrumentar, mediante artifícios legais, lícitos, aspiração legítima, qual seja, pagar menos tributos.

Evasão é a licitude parcial. Ilícito tributário, sem, contudo, adentar à tipicidade criminal. Enseja autuação do Fisco mas não a repressão criminal.

Elisão é não entrar na relação fiscal. A evasão consiste em dela sair após ter entrado. “... o comando – tu deves pagar imposto – está sempre ondicionado à frase: se tu realizas a hipótese de incidência(não: se tu visas um determinado efeito econômico.”(Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, Lejus, 1998, p. 137).

No Direito norte-amerciano tem-se, v.g., a “fruit and tree doctrine”, “teoria pela qual os frutos de uma propriedade ou do trabalho, pertencem a quem os produziu e não podem ser transferidos para outrem para fins de não pagamento de imposto.” (vide Law Dictionary, Dicionário, Maria Chaves de Melo, Elfos, 1998). Identicamente, o “instrumentality rule, princípio pelo qual não será considerada a individualidade de uma pessoa jurídica que serve de instrumento para os negócios de outra.(opus citatum, p. 352)

A sonegação é a ilicitude plena, civil e criminal. É um ‘plus” em face do ilícito tributário, devendo revestir-se de todos os requisitos necessários á sanção do Direito Penal(vide tópico  DA DOGMÁTICA). O “in dubio pro fisco” do Direito Tributário é antinômico ao “in dubio pro reo” do Direito Criminal, não podendo aquele sobrepujar este.

Fulminada a exigibilidade do tributo, restará atípica a imputação da sonegação(sobre os elementos do tipo, entre eles, o técnico-jurídico tributário, vide quadro sinótico no tópico DA DOGMÁTICA).

A circulação das mercadorias objeto da imputação por sonegação não constavam da lista de semi-elaborados, sendo, portanto, industrializados, imunes ao ICMS nas exportações. Deferido habeas corpus para trncar ação penal(STF, HC 71.7881-PR, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 04.11.94).

... Considerando que a cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre o ‘pro labore’ foi declarada inconstitucional pelo STF em julgamento do R.E nº 166.772-9/RS, impõe-se reconhecer a atipicidade do não-pagamento das contribuições relativas ao ‘pro labore’ ...”(TRF/3ª, Ap. Crim. 97.03.023238-8/SP, Rel. Des. Aricê amaral, DJU 01.03.00).

A simples promessa de cessão de direitos, não gera, na concepção jurídica da Egrégia 1ª Seção deste STJ, a obrigação do pagamento do ITBI, cujo fato gerador é o registro do respectivo título. Sendo assim, descabe imputar o crime de sonegação fiscal a quem porta, apenas, promessa de cessão de direitos.”(STJ, HC 5.178/SP, Rel. Min. William Patterson, DJU 13.05.96)

Embora não seja tributariamente inexigível o total do ‘quantum’ objeto da imputação, a argüição poderá implicar na sua redução, ensejando vários benefícios, como a exclusão da qualificadora(art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) ou mesmo a extinção da punibilidade pelo pagamento do efetivamente devido.

Exemplo é a inconstitucionalidade da multa .

Inconstitucionalidade do art. 3º, §único, da Lei nº 8.846/94, o qual impõe multa de 300% sobre o valor da operação, quando omitida a emissão de nota fiscal. Multa confiscatória(STF, ADIn-MC 1.075-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo do STF nº 115).

Multa punitiva. Excesso desarrazoado(STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 24.10.02, ADIn-551, Informativo do STF nº 287).

A CFEM - Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - incide sobre o "faturamento líquido das empresas" (art. 6º, da lei 7.990/89), entendido como sendo "o total das receitas das vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros" (art. 2º, da lei 8.001/90). O "quantum debeatur" desta compensação é um percentual deste faturamento líquido (de 1% a 3%, nos termos do § 1º, do art. 2º , da lei 8.001/90).

A Suprema Corte certificou que a CFEM não tem natureza tributária, excluída, portanto, a tipicidade criminal da sonegação(STF, Rec. Extr. 228800/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 16.11.01, p.21)..

Vários empresários foram processados por sonegação dado o creditamento de IPI referente a insumo de rerigente isento do imposto, adquirido da Zona Franca de Manaus.

Posteriormente, decidiu o STF, “verbis”:

A aquisição de insumo isento de IPI gera direito ao creditamento do valor do imposto que teria sido pago caso não houvesse a isenção. Com base nesse fundamento, o Tribunal reconheceu a indústria de bebidas o direito ao creditamento do imposto, nas aquisições de concentrado de refrigerante produzido na Zona Franca de Manaus, operações, estas, beneficiadas por isenção. Vencido o Min. Ilmar Galvão, relator, que não admitia o crédito do IPI sem a devida autorização legislativa. (RE 212.484-RS, Rel.  Min. Nelson Jobim, 5.3.98. Informativo do STF nº 101).

A compensação de tributos diretos cuja exação foi declarada inconstitucional é plena, não podendo ser limitada, seja pela via administrativa, seja em virtude de lei(STJ, Rec. Esp. 189.052-SP, Rel. Min. Paulo Medina, 12.03.03, Informativo do STJ nº 165).

A subordinação do Poder Judiciário à instância administrativa, consoante decidido pelo STF, implica que eventuais nulidades(v.g., prova ilícita, incompetência da autoridade fiscal, cerceamento da defesa do contribuinte, etc.) do próprio processo administrativo-fiscal(v.g.. Decreto nº 70.235/72) possam ser conhecidas e declaradas “incidenter tantum” pelo Juízo Criminal, fulminando o elemento normativo do tipo – crédito tributário – e, por conseqüência, a
imputação criminal.

A própria controvérsia cível poderá convolar-se em questão prejudicial que aproveita à Defesa, "verbis":

 “ocorrendo questão prejudicial acerca do débito previdenciário, em discussão judicial, buscando sua extinção através do instituto da compensação, com crédito de contribuição recolhida ao INSS, em curso no Juízo Cível, correat a decisão da origem suspendendo o processo por 6 meses, na forma do art. 93 do Código de Processo Penal.”(TRF/4ª, Rec. Crim 1998.04.01017482-8/RS, Rel. Desa. Tânia Escobar, DJU 02.09.98).

Mesmo que a tese da defesa tributária não seja procedente, acolhida pelo Poder Judiciário, em sendo verossímil, dará ensejo à defesa criminal, tanto pela fragilização do dolo, indispensável á tipicidade, bem assim, principalmente, exculpante da culpabilidade, debilitando a potencial consciência da antijuridicidade – erro de proibição – especialmente naquelas situações em que o contribuinte seguiu orientação de assessoria jurídica(vide tópico  DA AUTORIA).


           A Acusação rebaterá, STJ, “verbis”:

 “No crime de sonegação fiscal como, de resto, nos demais crimes, o depósito judicial da quantia alcançada para posterior discussão da exigência tributária em ação civil,
como, também, a reparação do dano, não elide a caracterização da figura típica, caso ela seja encontrada
”(STJ, RHC 1.145/MT, Rel. Min. José Cândido, DJU 19.08.91 – STJ, Rec. Esp. 17.776-0/RS, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 20.03.95).

STF, “verbis”:

“... As teses defendidas pelos impetrantes para justificar as condutas típicas deveriam ter sido submetidas ao contencioso administrativo ou judicial, e não exercidas mediante alguma coisa parecida com o exercício arbitrário das próprias razões porque, quando em detrimento do fisco, configuram crime contra a ordem tributária, por expressa manifestação de vontade do legislador ...”(HC 74.420-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Informativo nº 118).

A propósito do instante da consumação da sonegação, “verbis”:

O crime do art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90 se consuma com a supressão do tributo ou sua redução, sendo insuficiente para sua ocorrência a simples não-emissão de nota fiscal. Em conseqüência, não há crime se ainda não esgotado o prazo para apuração do tributo e seu pagamento.”(TRF/1ª, Ap.Crim. 95.01.28793-9/BA, Rel. Des. Osmar Tognolo, DJU 08.08.97).

Extinção da punibilidade pelo pagamento e delitos conexos, bem assim a absorção do “falsum” pela sonegação.

Na sonegação fiscal, o falso não é delito autônomo, absorvido que é pelo crime-fim(STJ, HC 1.207/SP, Rel. Min. Assis Toledo, DJU 24.06.91 – STF, HC 76.847/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 04.09.98).

O pagamento antes da denúncia extingue toda a punibilidade, inclusive dos delitos conexos, a exemplo da quadrilha(TRF/4ª, Rel. Des. Federal Vladimir Freitas, 7ª Turma, 08.10.02, Informativo Criminal Julho/02).

Questão também recorrente é a sonegação de ganho produto de crime(v.g., tráfico, corrupção, roubo, etc.).

A sonegação de disponibilidade econômica( art. 43 do CTN) é crime(art. 1º da Lei nº 8.137/90). Tenha origem lícita ou não.“Non olet”, expressão proferida pelo Imperador Vespasiano para refutar o seu filho Tito, que pregava a extinção do imposto sobre mictórios públicos(Gilberto Caldas, Novo Dicionário de Latim Forense, 4ª edição, p. 178).

Nesse diapasão, o STF, Rel. Min. Sepúlveda  Pertence, HC 77.530RS, DJU 18.09.98, p. 07). Seria premiar a torpeza – nemo turpitudinem suam audire potest - eximir o produto de crime da sonegação fiscal e sancionar a evasão resultante de atividade lícita.

Contra, “verbis”:

Por mais que se queira achar caminho outro para obtenção de resultado condenatório, chegar-se-á, inarredavelmente, à conclusão de que o apelante está sendo condenado pelo mesmo fato duas vezes, porquanto não cabe processar-se por sonegção quem já foi condenado por peculato, pois a sonegação, no caso, é o ‘post factum’ não punível, absorvido pelo crime anterior”.(TRF/2ª, Ap. Crim 96.02.28075-1/RJ, Rel. Des. Fedral Castro Aguiar, DJU 18.11.97).

A propóstio da prova emprestada entre os fiscos:

“... não poderia o Fisco federal valer-se de infração lavrada pela Fazenda estadual para imputar omissão de receita à empresa recorrida. É certo que, a partir das informações do Fisco estadual, poderia haver investigações para, com as suas próprias provas, chegar-se à conclusão de que houve omissão de receita.”(STJ, Resp. 310.210-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 20.08.02, Informativo do STJ nº 143).

A Acusação registrará a incoerência.: sendo admissível prova emprestada – desde, é claro, que preservados os valores fundamentais, a exemplo do contraditório, judicialização, etc. - à condenação de qualquer delito, por que não à sonegação?!

Autuação mediante permuta de informações entre os fiscos de diversas unidades da federação(art. 199 do CTN). Validade (STJ, Rec. Esp. 81.094/MG, Rel. Min. Castro Meira, 05.08.04, Informativo do STJ nº 216).

De toda sorte, matéria superada pela Emenda Constitucional nº 42/03, dando nova redação ao art. 37, XXII, da Constituição, estabelecendo o compartilhamento de dados.

Comum na persecução por sonegação é a argüição da Defesa de prisão por dívida, vedada pela Carta Política(art. 5º, LXVII).

Através da Lei nº 8.866/94, tentou-se enquadrar como depositário infiel o contribuinte que retivesse tributos de terceiros(v.g., Imposto de Renda descontado na fonte, Cofins do prestador de serviço, contribuição previdenciária de empregado, etc.).

O STF, ADIMC 1.055-7/DF, na prática, fulminou a medida, eis que nulificou a possibilidade de prisão civil, tachando de inconstitucionais os §§ 2º e 3° desta Lei nº 8.866/94.

Mais tarde, sepultada qualquer possibilidade. O STF, fundamentado no Pacto de San José da Costa Rica, o qual admite a prisão por dívida apenas ao devedor de alimentos, julgou inconstitucional qualquer detenção por dívida diversa, incluindo o depositário infiel, seja por força de contrato(v.g., alienação fiduciária, etc.) ou ato judicial(depositário designado pelo Juízo - RE 46634313/SP, Min. Cezar Peluso, 03.12.08 - HC 92566/SP, Min. Marco Aurelio, 03.12.08 - Inf. do STF nº 531).

Inexiste “abolitio criminis” da sonegação pela superveniência da Lei nº 8.866/94, que dispõe sobre a prisão infiel de valores pertencentes à Fazenda Pública, “lex mitior”, que alegadamente teria revogado a tipicidade criminal anterior(STJ, HC 5.633/RS, Rel. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 18.10.96).

Sobre a inexistente caracterização de prisão por dívida no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, vide substanciosa fundamentação no HC 77.631, Rel. Min. Celso de Mello, 03.08.98, Informativo do STF nº 134.

A assertiva enunciada, entre outros, pelo do Exmo. Min. Celso de Mello, de que a vedação à prisão civil por dívida não obsta a criminalização da dívida, deve ser vista “cum grano salis”.

Em suma, simples inadimplência pode ser criminalizada?!

Dependendo da inadimplência, cuja subtração do pagamento possa ser altamente lesiva, ferindo a própria subsistência alheia, a exemplo da sonegação que subtrai do Estado meios à saúde, previdência social, etc., alça suficiente relvância a legitimar o uso do Direito Penal.

De per si, a tipicidade criminal de uma dívida não significa burlar a vedação da prisão civil por idêntica inadimplência. Isto porque, à sanção criminal, opõem-se inúmeras garantias fundamentais inexistentes na sanção civil(vide tópico  DA DOGMÁTICA).

De fazer-se, todavia, imprescindível distinção quanto à tipicidade do art. 2º. II, da Lei nº 8.137/90, no que refere a condutas bem diversas: “descontado” ou “cobrado”.

O “descontado” reporta-se à situação em que o contribuinte é responsável pela retenção de tributos de terceiros(v.g., IR e ISS descontados na fonte, Cofins do prestador de serviço, etc.).

Nesse, a simples omissão de repasse ao erário consuma o delito.

Todavia, no “cobrado”, hipótese mais comum, como do IPI e ICMS, a situação é diversa.

Cobrado” não é sinônimo de destacado na nota fiscal. A Defesa dirá que é ônus da Acusação provar que, além de “cobrar”(destacar na nota fiscal, emitir duplicata, etc.), o imputado recebeu o “quantum’.

O Estado, vitimado pela dívida, não poderá criminalizar a simples inadimplência de alguém(contribuinte) que foi igualmente vitimado por idêntica inadimplência, não recebendo do adquirente de seus produtos e/ou serviços o respectivo pagamento!

Acusação, rebatendo, dirá que, no máximo, será dado à Defesa o “onus probandi” de que não percebeu o numerário.

No delitos de omissão do recolhimento de IPI, não aplica-se a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa pela mendicância financeira, própria às contribuições previdenciárias(TRF/4ª, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, 7ª Turma, ACR 2002.04.01.012419-3/RS, Informativo Criminal Abril/03).

Na sonegação, comina-se a causa geral de aumento, “causar grave dano à coletividade”(art. 12, I, da Lei nº 8.137/90).

Primeiro, dever inexorável da Acusação fazer constar, explicitamente, da denúncia, sob pena de não conhecimento.

Segundo, não obstante a previsão formal cominando-a, a Defesa rebaterá sua aplicação. Seja porque inexiste parâmetro objetivo: o que é causar dano à coletividade?! É o “quantum” sonegado e/ou o 'quantum' da riqueza do sonegador? O “modus operandi”? O sujeito passivo(Previdência Social, União, Município, etc.)?

Seja porque o dano da sonegação à coletividade é indireto sendo direto ao Estado, justificando assim a ponderação que a majorante tem aplicação restrita aos delitos contra o consumidor e a ordem econômica, outras tipicidades contantes da própria lei, cujo sujeito passivo é, aí sim,  a “coletividade”.

Insignificante à execução fiscal, “a fortiori’, à repressão criminal(vide tópico DA DOGMÁTICA, DA DEFESA, "Nulla Lex(Poenalis) Sine Necessitate), TRF/4ª, “verbis”:

Aplica-se o princípio da insignificância quando o valor do tributo exigido não ultrapassa o limite que o Erário considera como dispensável para a cobrança do crédito fiscal, nos termos do art. 20 da Lei n.º 10.522/2002 (R$ 2.500,00). Em recente julgamento, a 4ª Seção desta Corte pacificou a orientação de que a multa prevista no art. 17 da Instrução Normativa SRF nº 117/98, incidente sobre o valor das mercadorias no que exceder a quota de isenção de U$150,00, não deve agregar-se ao valor do imposto devido, para fins de perquirir a insignificância do débito”. (Rel. Des. José Luiz B. Germano da Silva, julg. 30.09.03 – DJU2,
15.10.03, p 976 – Informativo Criminal do TRF/4ª nov/2003).

Portaria do Ministério da Fazenda nº 49/2004, DOU 05.04.04, dispensa o ajuizamento de dívidas fiscais inferiores a R$ 10.000,00, em consonância com o art. 20 da Lei nº 10.522/02.

Na carona, o descaminho(art. 334 do CP) foi 'descriminalizado'.

RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. ART. 20 DA LEI 10.522/02, COM ALTERAÇÃO DA LEI Nº 11.033/04. Segundo a melhor orientação desta Corte, a dívida sobrevinda do descaminho, cujo valor encontra-se no limite estatuído pelo art. 20, da Lei 10.522/02, com alteração da Lei 11.033/04, impede a condução da ação penal, porquando compreende a falta de lesividade aos cofres públicos em ordem a deflagrar a persecutio criminis. Recurso não conhecido"(RESP 675989/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21.03.2005, p. 431).

A Suprema Corte, identicamente, entendendo descaminho de até R$10 mil de tributos suprimidos(v.g.,impostode importação, sobre produtos industrializados) - implicando dizer valor das mercadorias de até R$ 20 mil - é insignificante(HC 924434/PR, Rel. Min.Joaquim Barbosa, 19.08.08, 2ª Turma, Inf. do STF nº 516).

Catapultada por galopante inflação em sinergia com a esbórnia do erário, Portaria do Ministério da Fazenda nº 75/2012(Diário Oficial da União,  26.03.02) aumentou para R$ 20 mil a dispensa de execução e, em decorrência, a insignificância tributária.

Na toada da insignificância, signficnte mesmo é a dispara o contrabando/descaminho: 'no Brasil, o prejuízo com a pirataria é estimado em R$ 40 bilhões por ano ...'(matéria sobre o descontrole no combate ao contrabando, caderno Mercado, Folha de São Paulo, 10.10.10)

Completando, o STJ impondo à persecução penal o exaurimento do processo administrativo-fiscal, requisito inusitado, eis que o descaminho não tem autuação fiscal(lançamento de débito tributário), sendo restrito à pena administrativa do perdimento das mercadorias(HC 109.205-PR, Rel. Min. Jane Silva, 6ª Turma, 02.10.08, Inf.do STJ nº 370).

Parâmetro de insignificância também pode ser invocável é a Lei nº 9.481/97, a qual estabeleceu que, para pessoa física,  créditos bancários individuais não superiores a R$ 12 mil, desde que a soma deles estejam limitados a R$ 80 mil no ano-calendário, devem ser desprezados como renda à tributação.

'COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. IR. SERVIDOR MUNICIPAL.

Conforme o art. 158, I, da CF/1988, pertence ao município o produto de arrecadação do imposto de renda incidente na fonte devido pelos servidores municipais. Assim, na ação penal, a competência para julgar o ex-prefeito acusado de não recolher, na fonte, o imposto de renda devido pelos servidores municipais é do Juízo de Direito com jurisdição no município eventualmente lesado'. CC 57.518-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/6/2007, Informativo do STJ nº 325).

Recomenda-se “CRIMES TRIBUTÁRIOS – Aspectos Criminais e Processuais”, Livraria do Advogado, Porto Alegre, autoria do Dr. Alécio Adão Lovatto. Afora a qualificação técnica, produto de sua vasta cultura e percuciência, o Dr. Alécio tem invulgar autoridade ética para tratar do tema. Membro do Parquet Estadual/RS, foi pioneiro em organiar a repressão ao crime organizado – historicamente impune! - da sonegação fiscal.

 

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