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II –PARTE ESPECIAL

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II.III – DOS CRIMES CONTRA A ORDEM PREVIDENCIÁRIA

A Previdência Social é o que de mais nobre faz o Estado Brasileiro!

São  mais de 26 milhões de benefícios, pessoas que subsistem graças aos seus pagamentos de aposentarias, pensões, auxílios, etc.

A Previdência Social pagou: a)em 2005: R$ 146 bilhões; b)em 2006: R$ 165 bilhões; c)em 2007: R$ 185 bilhões; d)em 2008: R$ 201 bilhões; e)em 2009: projetados R$ 228 bilhões(Folha de São Paulo, 09.11.08).

É a maior folha de pagamento do mundo!

Outras dezenas de milhões, dependentes desses titulares dos benefícios, igualmente têm no INSS seu porto seguro.

Além dessa vultosa nação, outros 42 milhões de contribuintes pessoas físicas, somados aos seus dependentes, são segurados da Previdência Social.

No País dos excluídos, maior concentração de renda do planeta, a Previdência Social é o que de mais efetivo o Estado Brasileiro faz à inclusão da dignidade humana(art. 1º, III, da Constituição)!

Estudo da OIT - Organização Internacional do Trabalho, órgão da ONU, apontou que 48% da população mundial a partir dos 60 anos não tem qualquer benefício previdenciário. No Brasil, a cobertura da Previdência Social abrange 86% desses idosos(estudo divulgado em outubro/2014).

Segundo o Banco Mundial, em 2005, o Brasil fechou como a 10ª economia do mundo, PIB de US$ 1.585 trilhão. Em 1º, EUA com US$ 12.376 trilhões, 2º China: 5.333 trilhões, 3º Japão: 3.870 trilhões, 4º Alemanha: 2.515 trilhões; 5º Índia: 2.341 trilhões, 6º Reino Unido: 1.902 trilhão, 7º França: 1.862 trilhão,  8º Rússia: 1.698 trilhão e 9º Itália: 1.626 trilhão.

Anulando os efeitos do câmbio, tantas vezes artificial, no cálculo das economias, o Banco Mundial equaliza o “ranking” pela paridade do poder de compra, ou seja, um dólar internacional utilizado na comparação tem idêntico poder de compra em qualquer país que um dólar tem nos EUA(Folha de São Paulo, 19.12.07).

Razoável. Todavia, camufla a chaga da concentração de renda.

Estudo do Banco Mundial abrangendo 129 países posiciona o Brasil como o 125º mais desigual(Folha de São Paulo, 21.09.05).

Quanto à renda global dos domicílios(Pnad 2002 e 2006, atualizado até julho/2007): Classe A(renda do domicílio superior a R$ 5.722): 5% dos domicílios; Classe B(renda de R$ 2.861 até R$ 5.721):  10%; Classe C(renda de R$ 1.144 a R$ 2.860): 29%; Classe D(renda de R$ 572 a R$ 1.143): 30%; Classe E(renda até R$ 571):  26% dos domicílios(Folha de São Paulo, 24.03.08).  

O IDH calculado pela ONU, o qual leva em conta a expectativa de vida da população, PIB “per capita”, alfabetização e taxa bruta de matrícula, embora tenha evoluído na cotação , o Brasil está na 70ª posição no mundo, com 0,800(Folha de São Paulo, 28.11.07).

Portanto, não somos um país pobre. Somos um país de pobres dada a dantesca distribuição de renda.

Nesse contexto, vale repetir, a Previdência Social é o que de mais digno faz o Estado Brasileiro!

Reconhecido que a culpabilidade está na razão direta do bem jurídico tutelado, de incomparável vileza, reprovabilidade, qualquer atentado à Previdência Social, instituição estatal de maior nobreza.

O crime é a negação do Direito e a pena, que é a negação do crime, é a confirmação do Direito. Essas duas negações devem ser iguais, para que a segunda anule a primeira”.(Hegel)

Vale ouvir o Dr. Lênio Streck, Procurador de Justiça/RS, Doutor em Direito, Prof. Coordenador do Mestrado e Doutorado da Unisinos/RS, “verbis”:

No campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrático de Direito estabelecidos expressamente na Constituição (erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais e regionais, direito à saúde, previdência social, etc.), os delitos que devem ser penalizados com (mais) rigor são justamente os que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretização dos objetivos do Estado Social e Democrático (“A Sociedade, a Violência e o Direito Penal”, coletânea organizada pelo Prof. Ney Fayet Júnior, Livraria do Advogado, 2000, p. 125/126).

Na toada do fundamentalismo neoliberal, contudo, não poderiam faltar os empedernidos críticos da Previdência Social.

Um deles, Antônio Ermírio de Moraes – Votorantin, etc. -, nos seus pronunciamentos de reticente memória dos benefícios que sempre obteve do Estado(v.g., financiamentos do BNDES, anistias fiscais, leniência com o cartel do cimento - vide tópico DOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, concessões de obras e serviços públicos, etc.), desborda irascível censura ao pretextado deficit INSS.

Primeiro, em tempos de superavit, sabido que a União desviou recursos da Prividência Social a finalidades diversas(v.g., Usina de Itaipu, etc. – inexistia a vedação hoje constante no art. 167, XI, da Constituição). Segundo, há brutal sonegação, quotidianamente sendo aquinhoados os delinqüentes com anistias(vergonhoso histórico da abolitio criminis, vide tópico  DA JURISDIÇÃO). Terceiro, a Previdência suporta extenso ônus que a ela não pertence(v.g., pagamento de anistiados políticos, pagamentos de até R$ 71,7 mil mensais - vide Folha de São Paulo, 09.12.06, prestações asistencias, art. 203, V, da Constituição, etc.). Quarto, ao INSS não impõe-se superavit. Cumpre ser gerido com exação, competência e responsabilidade, é inegável. Porém, sabida a histórica e perversa conivência do Estado Brasileiro com as desigualdades, o INSS talvez seja a única atuação objetiva em busca de minimizar o abissal deficit social, reduzindo as desigualdades(art. 3º, III, da Carta Magna).

Mais! A Previdência Social não é deficitária, consoante prova estudo da ANFIP(Associação dos Auditores Fiscais da Previdência). O superavit é desviado à cobertura do superávit primário, ou seja, pagamento da dívida pública(Folha de São Paulo, 11.04.05).

Em 2004, a arrecadação teve: Cofins(R$ 77,29 bilhões), CSLL(R$ 19,31 bilhões), Contribuição sobre a folha de pagamento(R$ 93,77 bilhões), CPMF(R$ 26,39 bilhões), Concurso de prognóstico(R$ 1,45 bilhões), Receita própria do Ministério da Saúde(R$ 0,81 bilhões), outras receitas do INSS(R$ 1,24 bilhões), Outras contribuições sociais(R$ 0,07 bilhões). Total: R$ 220,34 bilhões

Em contrapartida, as despesas de 2004: Benefícios(R$ 134,07 bilhões), Saúde(R$ 32,15 bilhões), Assistência Social(R$ 5,67 bilhões), Custeio e pessoal dos Ministérios da Saúde e da Previdência(R$ 4,07 bilhões), outras ações da Seguridade Social(R$ 1,84 bilhões). Total: R$ 177,80 bilhões.

Superávit da Previdência em 2004: R$ 42,53 bilhões(Folha de São Paulo, 11.04.05).

Em 2004, despendeu-se R$ 74 bilhões na área social: a) R$ 5,9 bilhões do fundo de combate à pobreza(bolsa família); b)R$ 5,8 bilhões do Loas, art. 203, V, da Constituição; c) R$ 9,8 bilhões seguro-desemprego; d)R$ 1,8 bilhões renda mensal vitalícia, INSS(invalidez/idade); e)R$ 48,7 pagamentos do INSS até 01 salário mínimo(rurículas, etc., que geralmente não contribuíram a aposentadoria). Todavia, apenas os juros e encargos da dívida pública somaram R$ 74,1 bilhões, ou seja, cerca de 7% do PIB (Folha de São Paulo 11.03.05).

Em 2006, considerados os valores pagos, tivemos a seguinte distribuição por benefício pago pela Previdência Social: a)20,32% do montante dispendido à aposentadoria por idade; b)21,77% pensão por morte; c)29,09 aposentadoria por tempo de contribuição; d)10,13 aposentadoria por invalidez; e)7,48% auxílio-doença; f)3,62% prestação assistencial ao portador de necessidade especial; g)3,34% prestação assistencial ao idoso(Folha de São Paulo, 23.04.07).

Embora sob responsabilidade diversa, Ministério do Trabalho, pela sua natureza igualmente assistencial, vale apontar o seguro-desemprego(art. 7º, II, da Constituição) custeado pela União: ano de 2000: pagos R$ 4,1 bilhões; em 2001: R$ 4,6 bilhões; em 2002: R$ 4,8 bilhões; em 2003: R$ 4,9 bilhões; em 2004: R$ 4,8 bilhões; em 2005: R$ 5,4 bilhões; em 2006: R$ 5,7 bilhões; em 2007: R$ 6 bilhões(Folha de São Paulo, 21.01.08).

Em 10 anos(1994 a 2004), o erário despendeu R$ 728 bilhões com pagamento de juros e encargos da dívida pública. Nesse período, a dívida líquida do governo federal aumentou de R$ 65,8 bilhões(dez/2004) para R$ 601,4 bilhões(dez/2004 – Folha de São Paulo, 21.04.05 – retratando estudo da Consultoria de Orçamento e Fiscalização da Câmara dos Deputados).

Entre 1999 e 20005, correr de seis anos,  o Brasil pagou R$ 1,2 trilhão de dívida pública. Em 1995, a dívida consumia 18,75% do orçamento da União, chegando a 42,85% em 2005. Comparada com as gastos da Previdência Social, em 1995, ela gastava 34,05% do orçamento, baixando a 31,6% em 2005(cálculos da Unafisco/SP, Folha de São Paulo, 24.10.06).

O bolsa-família, maior programa de distribuição de renda, em 2003 despendeu R$ 3,4 bilhões(3,6 milhões de famílias atendidas), em 2004 R$ 5,7 bilhões(6,5 milhões de famílias), em 2005 R$ 6,5 bilhões(8,7 milhões de famílias), em 2006 projetados R$ 8,5 bilhões(11,1 milhões de famílias - Folha de São Paulo, 11.06.06).

Em razão desses programas assistenciais(v.g., bolsa-família, prestações assistências do INSS, etc.), entre 2001 e 2004, a parcela mais miserável da população teve majoração de 23% nos rendimentos(Folha de São Paulo, 11.06.06).

Verdade que alguns benefícios têm majoração insuportável ao longo do tempo.

Em 1997, a 650 mil idosos e portadores de necessidades especiais(Loas: art. 203, V, da Constituição), foram pagos R$ 800 milhões de reais. Em 2005, o Loas pagou R$ 7,5 bilhões a 1,1 milhão de deficientes e 1 milhão de idosos. A majoração anual de beneficiados(1 salário mínimo “per capita”) é de 10%(Folha de São Paulo, 26.03.06). Em 2006, pagou R$ 9,7 bilhões a um total(deficientes e idosos) de 2,4 milhões de pessoas(Folha de São Paulo, 15.04.07)

Igualmente, o brasileiro carece de cultura previdenciária.

Quando ativo, mesmo contribuições de pequena monta não são honradas. Depois, acometido da velhice, doença, invalidez, etc., bate às portas do Estado, regra geral através da Judiciário, pleiteando benefício para o qual não honrou a contrapartida.

Pesquisa da Universide de Oxford encomendda pelo Banco HSBC revelou dados comparativos a propósito de questionamentos relevantes: a)já poupou dinheiro para a aposentadoria? Sim: Brasil(24%), EUA(34%), México(34%), Índia(31%), China(29%), Reino Unido(53%); b) o governo é que deveria bancar aposentadoria? Sim: Brasil(52%), EUA(16%), México(6%), China(35%), Índia(7%), Reino Unido(34%); c) já calculou necessidades e fontes de renda? Sim: Brasil(24%), EUA(66%), México(34%), China(29%), Índia(31%), Reino Unido(53% - Folha de São Paulo, 26.04.06).

Segundo o Ipea(Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas, órgão do Ministério da Fazenda), metade dos trabalhadores estão na informalidade(sem carteira profissional assinada e por conta própria). Em 2004, foram 48,39%, correspondente a 37% do PIB(Folha de São Paulo, 10.08.06).

Em 2004, a população economicamente ativa era cerca de 92 milhões de pessoas. Destes, apenas 39 milhões(48%) contribuíram para a Previdência. Os outros 45 milhões de trabalhadores nada recolheram(Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência, Diário Catarinense, 13.08.06).

Em 2006, tivemos avanços. Estudo do Ministério da Previdência baseado nos dados do Pnad(Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílios - IBGE/2006) aponta a existência de 32,7 milhões de pessoas 'socialmente desprotegidas', ou seja, sem cobertura da Previdência Social. A cobertura da INSS atinge 64% da  população. Comparativamente, em 1992, alcançava 66,4% e, em 2002, 61,7%(Folha de São Paulo, 30.10.07).

Segundo o IBGE, a expectativa de vida do brasileiro subiu para 72 anos. Embora nada de extraordinário, considerado que ocupamos apenas a 80ª posição no 'ranking' de 192 países da ONU, tendo em vista que o Brasil é das raras nações do mundo sem idade mínima à aposentadoria, mesmo que a maior longevidade afete o valor do benefício pago pelo INSS('fator previdenciário'), há crescente oneração da Previdência pela maturidade da população(ano de 2000,  9,9 milhões de pessoas acima de 65 anos), eis que desde 2003 a taxa de fecundidade é de tão somente 2,1 filhos por mulher(Folha de São Paulo, 04.12.06).

Vale conferir o idôneo estudo "Determinantes da Sustentabilidade e do Custo Previdenciário: Aspectos Conceituais e Comparações Internacionais", produzido pelo Ipea(www.ipea.gov.br).

No 'ranking' mais usual, qual seja, proporção dos gastos previdênciários com o PIB, o Brasil está em 14º no mundo, com despesa de 11,7% do PIB. Estudo do Ipea, considerando outros fatores, como a estrutura etária da população, contigente de contribuintes, alíquotas de contribuição e idade mínima dos benefícios, coloca o Brasil em 1º, empatado, todavia, com outras nove nações(Folha de São Paulo 25.12.07)

Diagnóstico mais confiável(v.g., demais cálculos superestimaram a exclusão da Previdência, não considerados incluídos os 8,49 milhões de trabalhadores rurais sob regime próprio e os 1,3 milhão de aposentados que retornaram ao mercado de trabalho), todavia, é do próprio Ministério da Previdência(Folha de São Paulo, 02.06.07).

No total, o Brasil ostenta, economicamente ativa(ocupada - 16 a 59 anos), 78,93 milhões de pessoas.

Desse montante, 5,26 milhões contribuem para os regimes de aposentadoria dos servidores públicos; 35,07 milhões de pessoas contribuem para o INSS, sendo que  8,49 milhões são segurados especiais(trabalhadores rurais sob regime específico).

Quem não contribuem com a Previdência, somam 30,11 milhões de pessoas. Desse contigente, 28,8 milhões não têm proteção previdenciária, popular informalidade(12,26 milhões percebem abaixo do salário mínimo; 16,26 ganham mais que um salário mínimo; 0,29 milhão tem rendimento ignorado). O restante 1,3 milhão goza de benefício previdenciário, tendo retornado ao mercado de trabalho.

Entre a população idosa(60 anos ou mais), a proteção previdenciária(incluída também a assistencial, Loas - art. 203, V, da Constituição) atinge 82%. Dos 18,2 milhões de idosos, 3,2 não contam com benefício.

Também há graves distorções tributárias. Talvez a mais gritante seja a contribuição social incidente sobre a folha de salários(art. 195, I, ‘a’, da Constituição).

Quanto mais emprego gerar o empreendedor, maior a tributação. Desempregando, automatizando, muitas vezes estimulado pelo Poder Público(v.g., financiamentos oficiais do BNDES, incentivos fiscais, etc.), o empresário é aquinhoado com a desoneração tributária.

Exemplo clássico da barbárie foi o setor bancário. Enquanto o País agonizava na inflação e juros escorchantes, os bancos lucravam geometricamente, desempregando no alucinante ritmo da informatização. Quando em dificuldades, sabido que Estado-Providência não poderia deixar os banqueiros ao léo, adveio o PROER(vide tópico  DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO).

Bancos como Bradesco e Itaú, aposentadoria de empregado convolou-se em emblema de mito, inexistência.

Inexoravelmente, tais quais câmaras de gás nazistas, ex-jovem é ex-empregado, demitido. Segundo o respeitado DIEESE(Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio-Econômicos), em 1989 o setor bancário empregava 824 mil pessoas, reduzindo para 497 mil em 1996.

Em 2002, o Itaú amealhou lucro líquido de R$ 2,3 bilhões, ultrapassando a marca do Bradesco que, em 2001, abiscoitara R$ 2,17 bilhões(Revista Isto É Dinheiro). Em 2003, o Itaú lucrou R$ 3,1 bilhões e o Bradesco 2,3 bilhões(Revista Veja, 25.02.04). Em 2004, lucro do Bradesco de R$ 3,06 bilhões, Unibanco R$ 1,3 bilhões(Folha de São Paulo, 18.02.05).

Notório que, devendo-se estimular o emprego, a tributação deve fincar colunas na renda ou faturamento(art. 195, I, ‘b’, da Carta Política).

Aos delitos contra a Previdência Social remetemos ao tópico DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

Através da Lei nº 9.983/00, gestada no Ministério da Previdência Social, buscou-se aprimorar a tipicidade da repressão aos crimes contra o INSS.

Melhorou, remanescendo, contudo, graves deficiências. Melhorou, até porque piorar seria impossível. Basta lembrar que das 10 condutas tipificadas no art. 95 da Lei nº 8.212/91(alíneas ‘a’ até ‘j’) apenas três tinham cominação de pena(‘d’, ‘e’, ‘f’). As demais, o Legislador simplesmente esqueceu(“sic”).

Para gáudio de quem espiolha preciosidades acadêmicas, preceitos sem sanção. Meros conselhos, apelos candentes à sensibilidade ética dos delinqüentes.

Honrando a tradição do esquecimento, a Lei nº 9,983/00 também olvidou de revogar o §2º, art. 95 da Lei nº 8.212/91. Revogados o “caput” e todos os demais dispositivos, tal qual membro sem corpo, no limbo permaneceram as penas acessórias(v.g., inabilitação para contratar com o Poder Público, financiamentos oficiais, etc.).

Introduziu-se no codex falsidades próprias da Prividência Social(art. 297, §3º, do CP). Entretanto, sabido que o delito fim, material, absorve o meio, formal, quando este, de per si, não tem potencialidade lesiva(Súmula nº 17 do STJ), a conduta estará subsumida à fraude tributária(art. 337-A do CP) ou a do benefício(art. 171, §3º, do CP).

Assim, regra geral, inócua a alteração.

Imperdoável, a propósito, a omissão em adotar tipificação própria, cominando-se pena mais gravosa, à fraude aos benefícios(v.g., aposentadorias, pensões, auxílios, etc.), cujo efeito deletério(v.g., “case” Advogada Jorgina de Freitas, etc.) tem sido devastador ao INSS.

São pagos por ano R$ 107 bilhões em benefícios, desses cerca R$ 3,15 bilhões são fraudados”(Ministérios da Justiça e Previdência Social, 09.12.03, anunciando forças-tarefa de combate às fraudes nos diversos Estados, conjugando Polícia Federal, Ministério Público Federal, Auditoria do INSS, etc.).

Traçando perfil dos benefícios com maior incidência de fraude, o INSS selecionou 473.628, convocando seus titulares ao recadastramento. Desses, em três etapas(1ª: 80.989 mil; 2ª: 50.127 mil e 3ª: 34,4 mil) foram suspensos(Folha de São Paulo, 14.04.06).

Por amostragem, aferindo 7.053 benefícios, entre outras irregularidades, o Tribunal de Contas da União identificou 1.000 pagamentos a mortos e o acúmulo de até 73 benefícios em nome de uma só pessoa, Magna dos Santos Lucena(Folha de São Paulo, 09.12.06). 

Expressiva parcela da fraude deve-se à identificação. Brasileiro não tem identidade. Prova disso é que o CPF, simples matrícula fiscal, ter sido convertido em registro de identidade, mercê da ausência de uma identificação nacional fidedigna, redundando na surrealista declaração de isento do imposto de renda(declaração de nada a declarar), sabido que sem confiabilidade as carteiras fornecidas pelos órgãos de segurança dos Estados(RG’s expedidos por 27 unidades da federação, mediante certidão de nascimento de precária certificação:  testemunhas de ocasião, em qualquer recanto do País,  possível registrar "novas" pessoas, inclusive adultos, com identidade diversa), não obstante determinação de registro único nacional, até hoje descumprido(Lei nº 9.454/97). Veículos(renavan), armas(sisnar), etc. têm registro(identidade) nacional unificado. Pessoas, não! Mesmo quando registrado óbito no registro civil(sequer impera exigência de certidão de óbito ao sepultamento, regra geral, apenas do atestado médico da morte), comunicado ao INSS consoante determinado pela legislação, dissonâncias de grafia, filiação, etc., outorgam a mortos vida eterna na folha de pagamento da Previdência.

O desaparelhamento material e humano do INSS, catapultado pela corrupção(v.g, no Estado de SC, Florianópolis, "sumiram" cerca de 100 mil processos administrativos que geraram pagamentos de benefícios), agiganta o custo da Previdência.

Tão somente em 2006, até 23.11.06, a Previdência Social pagou absurdos R$ 12,3 bilhões de auxílio-doença a segurados, vulgo "encostados" no INSS(sítio contas abertas, 27.11.06). Óbvio está a indústria da doença. 

Não obstante a gravidade, a fraude dos benefícios contra a Previdência Social remanesceu na vala comum do estelionato qualificado(art. 171, §3º, do Código Penal).

Nesse estelionato, crucial questão diz com o “dies a quo” da prescrição, sabido que prestações produto de estelionato protraem-se por longos anos(v.g., aposentadorias mediante simulação do tempo de serviço, etc.).

O STJ, definindo-o sob o título de delito instantâneo de efeitos permanentes, sob os auspícios do imortal Min. Assis Toledo(v.g., Rec. Esp. 463299/GO, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 23.06.03). O STF teve precendentes nessa linha(HC 83.252/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo do STF nº 329)

Em contrapartida, acohida a natureza de delito instantâneo de efeitos permanentes, ‘ipso jure’, o crime terá natureza permanente, afastada, em compensação, o agravamento da pena pela continuidade delitiva((TRF/4ª, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Ap. Crim. 2002.71.00.019366-6/RS, Informativo Criminal do TRF/4ª, março/2004)

Sobre este tema, vide “Prescrição no Estelionato contra a Previdência”, Paulo Bajer Fernandes Martins Costa, Procurador da República em SP, in Boletim dos Procuradores da República nº 99, www.anpr.org.br.

A Defesa, entretanto, perorá que essa classificação, delito instantâneo de efeitos permanentes, é inovadora, ausente da doutrina clássica(Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso, etc.). Em realidade, o delito consuma-se com a obtenção do ato administrativo concessivo do benefício. As prestações, pagamentos, são mero exaurimento, pós-fato impunível.

Nesse sentido, corroborando a Defesa, STF, órgão plenário, HC 86467/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 23.4.2007, Informativo do STF nº 464.

Outras condutas virulentamente lesivas à Previdência Social ficaram ao largo da Lei nº 9.983/00.

Clássico caso são as portentosas fraudes mediante a simulação dos requisitos necessários à imunidade da filantropia(art. 150, VI, ‘c’, art. 195, §7º, da Constituição; art. 14 do CTN,etc.), popular “pilantropia”, segmento de caudaloso tráfico de influência política, especialmente em prol das entidades educionais de 3º grau, a inibir o Executivo, Ministério da Previdência, CNAS, etc., de fazer valer a “ratio essendi” do benefício, qual seja, efetiva prestação social à coletividade.

Vale o palmar exemplo referido pelo Jornalista Josias de Souza, Folha de São Paulo, 28.12.03, reportando-se à persecução promovida pelo Procurador da República Uendel Domingues Ugatti, “verbis”:

Fraude filantrópica custa R$ 246,9 mi ao erário

(...)

1) criada em 1950, a Fundação Sinhá Junqueira foi reconhecida como entidade de "utilidade pública federal" em 1968. Utilizava-se dessa condição "com a finalidade exclusiva de fraudar a fiscalização tributária";

2) sob o manto da filantropia, a fundação foi transformada "em uma empresa controladora e administradora de outras pessoas jurídicas". Gere ao todo cinco firmas;

3) atuam "na operação de usina de açúcar, destilaria de álcool, cultivo de cana-de-açúcar e prestação de serviços rurais". Têm a contabilidade tonificada por repasses financeiros da falsa entidade social;

4) pela lei, os administradores de filantrópicas são proibidos de receber salário. Mas os gestores da Sinhá Junqueira são também funcionários das firmas "coligadas". E delas receberam entre 1998 e 2002 vencimentos que oscilam de R$ 410 mil a R$ 551 mil. Sem mencionar assistência médica, hospitalar, farmacêutica e educacional;

5) a Sinhá Junqueira foi isentada de todos os tributos. Não pagou Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro, PIS, Cofins, o diabo. Só entre 1998 e 2002, sonegou ao erário R$ 30,4 milhões;

6) Receita e Previdência levantaram os débitos da fundação ainda não alcançados pela decadência. Somam R$ 115 milhões;

7) tem nome de santa a principal "coligada" da Sinhá Junqueira. Chama-se Fazenda Santa Cristina. É integralmente controlada pela fundação, de quem recebe repasses financeiros, maquinário, tratores e caminhões. Tem sede no mesmo endereço da "filantrópica". Contrata mão-de-obra de outra empresa sob controle da fundação, a Valgran Ltda;

8) restou evidenciado que a Santa Cristina é uma "empresa virtual". Toda a sua "atividade empresarial [...] é de fato praticada pela Fundação Sinhá Junqueira". Inexiste "separação física" entre uma e outra;

9) em dois anos (1997 e 1998), a Santa Cristina fraudou o Imposto de Renda em R$ 66,4 milhões. Referem-se a despesas operacionais e encargos indevidamente glosados do Fisco. Entre eles uma doação de R$ 30 mil para campanha eleitoral do PFL. No mesmo período (1997 e 1998), a Santa Cristina sonegou R$ 65,4 milhões em contribuições sociais sobre o lucro;

10) somando-se a face visível da burla fiscal da Santa Cristina ao logro tributário da Sinhá Junqueira, chega-se à cifra de R$ 246,9 milhões. Imagine-se o q ue não terá sido sonegado desde 1968, ano em que os negócios açucarados de Igarapava passaram a ser recobertos pelo diáfano véu da "utilidade pública";

11) são oito os administradores da Sinhá Junqueira e "coligadas". Por decisão da Justiça Federal, encontram-se com todos os bens sequestrados -mais de uma centena de imóveis, veículos, aplicações financeiras, ações e cotas de empresas;

12) em procedimento iniciado no dia 20 de novembro, a Justiça começou a colher os depoimentos dos gestores da "filantrópica";

13) simultaneamente, a Receita e a Previdência tentam reaver os R$ 246,9 milhões sonegados. Não há vestígio de um único centavo restituído aos cofres públicos. O débito é contestado pelos devedores.

 

Perante o Ministério da Previdência, existem cerca de sete mil entidades qualificadas como filantrópicas, cuja imunidade exime a arrecadação de R$ 4 bilhões(Folha de São Paulo, 23.02.08).

Essa falcatrua, ante a abrangência típica, incluindo “contribuições sociais” – tituladas pelo INSS, embora adminsitradas pela Receita Federal -, estará capitulada no art. 1º da Lei nº 8.137/90.

Ampliando os benefícios ao sonegador pretensamente arrependido, a Lei nº 9.983/00 ressucitou parâmetros dantes já adotados(art. 2º da Lei nº 4.729/65, revogado pela Lei nº 8.383/91), qual seja, a extinção da punibilidade mediante a confissão/quitação do débito antes de iniciada a ação fiscal(procedimento administrativo investigatório do INSS).

Cometeu heresias, a exemplo da que beneficia o fraudador, falsário, pela simples confissão(art. 337-A, §2º, do CP), exigindo do que reteve as parcelas descontadas dos empregados - sem, entretanto, perpetrar qualquer fraude, aduzindo ao Fisco Previdenciário documentos que espelham a verdade - também o pagamento(art. 168-A, §2º, do CP).

Elementar aplicação da analogia “in bonam partem”, isonomia(art. 5º, “caput”, da CRFB), onde existe a mesma razão fundamental prevalece idêntica regra de direito(“ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio”), implica estender o benefício da simples confissão também à apropriação previdenciária. Nesse sentido, vide Alberto Silva Franco e Rui Stoco, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, RT, 2001, p. 2.785).

Outra profanação da Lei nº 9.983/00 é a que restringe à multa ou, muito pior, a reles perdão judicial, penalização por apropriação/sonegação previdenciária nos casos cujo 'quantum' esteja limitado ao valor mínimo estabelecido pela administração à execução fiscal (art. 168-A, §3º, II, do CP; art. 337-A, §2º, II, do CP).

Além disso, criou nova figura, espécie de empregador insignificante – 'quantum' da folha de pagamento -, também apregoando idêntica resposta criminal(art. 337-A, §3°, do CP)

Ridículo!

A jurisprudência já consagrara a hipótese como clássico caso de aplicação do princípio da insignificância. Mover a jurisdição penal à aplicação de multa, cujo valor sancionado fica aquém ao já aplicado pela Previdência Social, é infame capitis deminutio, vilipêndio à Justiça(Poder Judiciário, Ministério Público, Polícia Judiciária, etc. – vide tópico  DA DOGMÁTICA – “nulla lex(poenalis) sine necessitate”).

Significa reduzir toda essa estrutura ao reles papel desempenhado, v.g., por um “pardal” – controlador eletrônico de velocidade – que flagra um veículo além dos limites estabelecidos, instantaneamente, sancionando-o.

Pior, bem pior! O “pardal” ao menos não vilipendia a dignidade de sua função, perdoando o infrator!

Crônica do caos anunciado!

O patamar era de R$ 5 mil(Portaria MPAS nº 4.943, 04.01.99). O Ministério da Previdência, através da Portaria MPAS nº 1.105/02, estabeleceu R$ 10 mil. Posteriormente, Portaria MPAS nº 1.013/03, restabeleceu R$ 5mil além de, caprichosamente, para fins do art. 337-A, §3°, do Código Penal, fixar a decimal da tipicidade em R$ 2.118,81(“sic”). Finalmente,  a Portaria MPAS 296/07 uma vez mais fixou em R$ 10 mil.

Sem validade a ressalva da Portaria 1.013/03: que “... não se aplica aos créditos originários de crime, que serão ajuizados independentemente de seu valor.

A lei não autorizou o discrimen entre exceção de crédito originário de crime ou não. A legislação fical não contempla(Lei nº 6.830/80) qualquer distinção. Pelo contrário, se o legislador penal referiu a insignificância, inadmissível que, via portaria – “ato próprio dos porteiros”, diria o célebre Prof. Geraldo Ataliba -, seja nulificada a norma.

Vedado pela constituição o salário mínimo regional, chegou a ser regionalizada a insignificância. Mínimo à execução nos casos de decisões da Justiça do Trabalho. Portaria Ministério da Previdência Social nº 1.293, DOU 06.07.05, estabeleceu valores diferenciados(R$ 120,00, R$ 150,00 e R$ 140,00), de acordo com o Estado da federação.

À luz da economicidade(art. 70, “caput’, da Constituição), sequer o executivo fiscal admite-se: “Executar um valor menor que o gasto com a própria cobrança da dívida ativa evidencia a inutilidade do procedimento administrativo-fiscal”(TRF/4ª, Ap. Cível 2003.04.01.053551/RS, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, 04.02.04, Informativo do TRF/4ª nº 185).

A Lei nº 10.522/02, art. 20, prescinde de execução débitos para com a Fazenda Nacional até R$ 10 mil.

Para o réu, na pior das hipóteses, pena restrita à multa, ainda resta invocar a transação(art. 2º da Lei nº 10.259/01).

Da introdução da sonegação previdenciária nos delitos contra a administração pública(art. 337-A do CP), todavia, inseriu o produto da sonegação previdenciária na lavagem de dinheiro, qualificando-o como delito antecedente(art. 1º, V, “ab initio”, da Lei nº 9.613/98).

Sabido o poderoso lóbi para que a lei de lavagem não figurasse a sonegação, foi uma vitória. Mais! A progressão de regime prisional fica condicionada à reparação do dano, ou seja, quitação da sonegação(art. 33, §4º, do CP).

Tamanha a absurda e inesgotável pletora de favorecimentos aos sonegadores, que o debate sobre diversos institutos penais torna-se bizantino, inútil, platonicamente circunscrito à especulação acadêmica(vide histórico da despudorada “abolitio criminis” da sonegação in tópico  DA JURISDIÇÃO).

Casos típicos são a tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior(arts. 14, II, 15 e 16, do CP), somados à prisão em flagrante(arts. 301 a 310 so CPP c/c arts. 337-A do CP, art. 1º da Lei nº 8.137/90, etc.).

Se mesmo à sonegação consumada basta simplória confissão à impunidade(v.g., art. 337-A, §1º, do CP), prejudicada qualquer relevância à tentativa, desistência ou arrependimento.

Ao invés de estimular a desistência e arrependimento brandindo a punição, estimula-se a consumação garantindo a anistia/impunidade.

No que refere à prisão em flagrante, identicamente. Afora aquelas intermináveis hipóteses de extinção da punibilidade, estando a ação penal condicionada ao encerramento do processo administrativo-fiscal(STF, HC 81611/DF, 10.12.03, Informativo do STF nº 333), “a fortiori”, obstada qualquer ação repressiva do Estado imediata ao fato.

Em síntese, tamanha a avalancha de normas abolicionistas que perfeitmente defensável a radical assertiva de que, no Brasil, sonegação não é crime!

Excrescência aferível por simples equação aritmética: a uma lei incriminadora opõem-se inúmeras descriminalizadoras, afora decisões judiciais também abolicionistas, a exemplo do STF, condicionando a ação penal ao encerramento do processo administrtivo-fiscal(vide tópico  DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL – DA ACUSAÇÃO)

Sabido que preceito(tipo incriminador) sem sanção(pena) é autorização(conduta lícita), temos o decálogo do sonegador prescrito pelo legislador e o julgador(vide tópico DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA).

Se não é crime impossível(art. 17 do CP), sonegação previdenciária do ‘colarinho branco’ é de punição impossível!

Essa criminosa(delito de lesa-pátria, “rectius”, lesa-dignidade humana) impunidade conferida à sonegação previdenciária converte o crime contra a Previdência Social em “business” dos mais atrativos – mercado sempre em expansão! -, onde o lucro certo tem sobrada compensação pela punição, mais que incerta, remota, quase impossível, na pior das hipóteses, restrita aos desfortunados de alguma pecúnia – v.g., parcelamento do débito a perder de vista, garantia para recorrer na instância administrativa, etc – e/ou da Advocacia de parcas luzes.

Pior, bem pior! O Estado Brasileiro faz do empresário probo, que honra sua obrigações previdenciárias, um perfeito idiota!. “Eremildo, o idiota”, diria o Jornalista Elio Gaspari!

O sonegador, de antemão sabedor das despudoradas anistias, sequer ri por último, já ri “ab initio”!

Retroatividade do PAES(Lei nº 10.684/03). Vide TRF/4ª, AC 2001.04.01.065975-8/SC, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Informativo do TRF/4ª nº 168.

A Seção, por maioria, decidiu que, nos crimes de sonegação fiscal, o parcelamento da dívida com o Estado antes do oferecimento da denúncia extingue a punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/1995, ainda que restando eventual discussão extrapenal dos valores”(STJ, RHC 11.598-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 08.05.02, Informativo do STJ nº 133).

Controversa a tipicidade da omissão de anotação na CTPS(Carteira de Trabalho e Previdência Social) do vínculo empregatício(art. 297, §4º, do CP), sabida a extensa informalidade vigente no Brasil. Segundo o Ipea(Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas, órgão do Ministério da Fazenda), metade dos trabalhadores estão na informalidade(sem carteira profissional assinada e por conta própria). Em 2004, foram 48,39%, correspondente a 37% do PIB(Folha de São Paulo, 10.08.06).

II.III. I – DA APROPRIAÇÃO PREVIDENCIÁRIA(art. 168-A do CP)

Pela sua especial relevância, constituindo-se na grande maioria das persecuções, não apenas dos delitos contra a Previdência Social, mas de natureza criminal tributária como um todo, valem referências específicas sobre o delito.

Enfaticamente, pela sua ímpar completude, recomenda-se a monografia “O crime de omisssão no recolhimento de contribuições sociais arrecadadas”, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, autoria do destacado Juiz Federal no RS, Dr. José Paulo Baltazar Júnior.

Súmula TRF/4ª nº 69: “A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art.95, "d", da Lei 8.121/91

Súmula TRF/4ª nº 68: “A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia

Sobre a excludente da culpabilidade, inexigibilidade de conduta diversa pela impossibilidade financeira, tese defensiva mais corrente, adiante, vide a respectiva abordagem.

Súmula TRF/4ª nº 67: “A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a realização de perícia.

Súmula TRF/4ª nº 66: “A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos, não aproveitando aos administradores de empresas”(Posição ratificada pelo STF, Rec. Extr. 263.011-SP, Rel. Min. Ocatio Gallotti, Informativo do STF nº 206).

... Outrossim, a circunstância de o Prefeito não ter obrigação de elaborar a folha de pagamento não o exime de responsabilidade, por ter o dever legal de controlar e fiscalizar os seus subordinados”(STJ, Rec. Esp. 303.439-PE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 06.03.03, Informativo do STJ nº 164).

Vide “O Alcance da anistia Concedida aos Agentes Políticos”, - art. 11 da Lei nº 9.639/98 - Francisco Dias Teixeira, procurador Regional da República/2ª Região, in Boletim dos Procuradores da República nº 14, www.anpr.org.br

Vide “Prefeito. Valores descontados dos Servidores Municipais em Favor do INSS e não Recolhidos. Questões Controvertidas”. Pedro Henrique Távora Niess, Procurador Regional da República/1ª Região, in Boletim dos Procuradores da República nº 37, www.anpr.org.br.

Súmula TRF/4ª nº 65:A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.

Aplicabilidade do PAES(Lei nº 10.684/03) à apropriação previdenciária(art. 168-A do CP), não obstante veto ao projeto de lei propuse-se à excluí-la(TRF/4º, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, HC 2003.04.01.046581-0/SC, 19.11.03, Informativo do TRF/4ª nº 179 – Em sentido contrário, pela inaplicabidade: TRF/4ª, Rel. Des. Élcio Prinheiro de Castro, Ap. Crim. 1999.71.00.031437-7/RS, 05.11.03, Informativo Criminal do TRF/4ª, dez/2003).

PAES(art. 9º da Lei nº 10.684/03). Impossibilidade de suspensão pela retenção de contribuições previdenciárias, uma vez que vedado tal parcelamento(Lei nº 10.666/03), bem assim a condenações definitivas, vez que limitada a suspensão à pretensão punitiva (STF, HC 81134/RS, 03.08.04, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 355).

Todavia, chega-se ao extremo de admitir a extinção da punibilidade fundada em parcelamento concedido pela administratação tributária “contra legem”, ou seja, em hipótese vedada, a exemplo dos valores objeto de apropriação previdenciária, art. 168-A do CP(Habeas Corpus 85.452/SP, Rel. Min. Eros Grau, Informativo do STF nº 390).

Continuidade delitiva (art. 168-A do CP c/c art. 71 do CP). Continuidade delitiva sob persecução em dois processos. Um, com suspensão da pretensão punitiva pelo ingresso no REFIS antes do recebimento da denúncia. Outro, não, vez que a adesão ao REFIS ocorreu posteriormente ao recebimento da exordial. Considerada a unidade da continuidade, extensão da suspensão também à última ação penal(TRF/4ª, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, Ap. Crim. 2002.04.01.021399-2/PR, Informativo do TRF/4ª nº 174).

Com a Lei nº 9.964/00(REFIS), a extinção da punibilidade somente pode ocorrer com o pagamento integral do débito:

O entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que o mero parcelamento do débito tributário autoriza a aplicação do benefício previsto no art. 34 da Lei nº 9.249/95 não merece mais prevalecer. Após a edição da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, instituindo o REFIS, além da recente Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, estabelecendo a reimplantação do aludido Programa, revela-se cristalina a intenção do legislador de somente extinguir a punibilidade dos crimes tributários com o pagamento integral do débito, e não com o simples parcelamento que enseja apenas a suspensão do processo bem como da prescrição. Entendimento contrário significa prestigiar a impunidade, estimulando comportamento irresponsável do devedor que poderia aderir ao parcelamento e, logo em seguida, interromper o adimplemento das prestações, visando unicamente evitar os efeitos da ação penal. Mantida a decisão que, frente ao parcelamento efetuado, determinou a suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição, nos termos do artigo 15 da Lei nº 9.964/2000, o qual, em face do princípio constitucional da isonomia, aplica-se aos débitos referentes à pessoa física. (Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Recurso em Sentido Estrito nº 2003.71.05.002264-1/RS – Informativo Criminal do TRF/4ª nov/2003)

Aborda-se a excludente da culpabilidade, inexigibilidade de conduta diversa pela impossibilidade financeira, tese defensiva mais corrente,

Raramente a Advocacia tem sustentado defesa alternativa de todo oportuna, qual seja, a expressiva minorante de 1 a 2/3 da pena, cabível inclusive quando rebatid a excludente da exigibilidade(art. 24, §2º, do CP).

A propósito da excludente de inexigibilidade, o Mestre Nelson Hungria, “verbis”:

... Ao Juiz incumbe apreciar os fatos 'ex ante', e não 'ex post', para decidir se havia possibilidade de outro recurso para debelar o perigo e se ao seu emprego estava adstrito, em idênticas condições, o homo medius, o homem de tipo comum.”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, 276).

... Ora, essa reprovação deixa de existir e não há crime a punir, quando, em face das circunstâncias em que se encontrou o agente, uma conduta diversa da que teve não podia ser exigida do 'homo medius', do comum dos homens. A abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a um especial dever jurídico’(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, p. 277).

... A inexigibilidade diz também com a proporção objetiva entre o quantum do perigo e o fato necessitado. Assim, se um pequeno sacrifício parcial do bem alheio, apresenta-se aquele como razoavelmente exigível. Em suma: o Juiz deve colocar-se hipoteticamente, na situação em que se encontrou o agente e, apreciando em conjunto as circunstâncias, decidir como teria procedido em idênticas condições, um homem de tipo médio”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, 278).

Aníbal Bruno, “verbis”:

Como diz Goldschmidt, o reconhecimento de causas supralegais de exclusão da culpabilidade decorre do conceito fundamental de que há motivos que a ordem jurídica deve reconhecer como superiores, para um homem médio, ao motivo do dever, causas que resultam da motivação anormal, tipicamente da motivação por necessidade”(Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, 1978, Tomo II, 104)

... não se discute se o autor poderia agir diferente, mas se a ação antijurídica e culpável do autor mereceria ou não pena ...”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 254).

Questão crcucial está na prova da impossibilidade financeira.

É “onus probandi” do acusado, devendo fazê-lo documentalmente(v.g., dívidas bancárias, trabalhistas, pessoais, inexistência de bens móveis e imóveis que puessem demonstrar eventual desvio da empresa ao patrimônio pessoal, etc.).

Na demonstração das dificuldades financeiras da empresa, como causa da excludente de culpabilidade dos réus, é possível exigir-se a prova de que também a situação do sócio era difícil e comprometeu-lhe o patrimônio, pois esse é um indicador objetivo das dificuldades daquela”(TRF/4ª, Rel. Des. Federal Amir Sarti, EIACR 2000.04.01.139961-2 -RS, 4ª Seção, 19.06.02, Informativo Criminal do TRF/4ª Junho/02)

Uma vez demonstrada a mendicância financeira, cumpre ao Parquet infirmá-la, “verbis”:

... indica dificuldades que excluem culpabilidade, nesse caso cabendo à acusação demonstrar que o recolhimento das contribuições previdenciárias era possível ou que havia, no patrimônio pessoal dos administradores, bens suficientes para saldar o débito, o que não ocorreu ...” (TRF/4ª, ACR 2001.04.01.057284-7, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, Informativo Criminal Junho/02).

 A nova redação do estatuto processual pertinente à senteça de improcedência, reportando-se às eximentes de culpabilidade, entre elas, inexigibilidade de condudta diversa, fixou absolvição '... mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência'(art. 386, VI, do CPP, redação da Lei nº 11.690/08).

Em suma, de ser absolvido o imputado mesmo que a prova da impossibilidade financeira produzida pela acusado não seja hegemônica, bastando semear a dúvida.

 Embora a hegemônica posição jurisprudencial, no sentido do caráter omissivo próprio da apropiração previdenciária, ausente o requisito do “animus rem sibi habendi”, esboçam-se reações contrárias, a exemplo do STJ, “verbis”:

... inexistindo a prova inequívoca da ocorrência de dolo específico, consistente no fim de agir o réu com intenção de não restituir aos cofres públicos a contribuição previdenciária da folha de salários, torna-se atípica a ação inquinada de ilegalidade e, por conseqüência, ausente a antijuridicidade, não caracterizando, assim, o crime previsto no art. 95, d, da lei nº 8.212/1991(Resp. 409.457-AL, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 05.12.02, Informativo do STJ nº 157).

          STF, órgão plenário, sublinhando, ainda, o requisito de exaurimento da instância administrativa, 'verbis':

'Apropriação Indébita Previdenciária e Natureza
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio, que determinara o arquivamento de inquérito, do qual relator, em que apurada a suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:”). Salientando que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material — no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva —, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte
.' (Inq 2537 AgR/GO, rel. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008, Inf. do STF nº 498).

A tipicidade omissiva própria da apropriação previdenciária(v.g., STF, HC 76.978/RS) é quase tão antiga quanto a própria Previdência Social, ou sjea, o longevo tipo, não obstante andarilho em diversos diplomas legais, sobrevive às portas de 70 anos(“sic”), sem jamais ter consagrado o “animus rem sibi habendi”, “verbis”:

Art. 5º do Decreto-Lei n.º 65/37, “verbis”:

O empregador que retiver as contribuições recolhidas de seus empregados e não as recolher na época própria incorrerá nas penas do art. 331, n. 2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste decreto-lei.”.

Art. 86 da Lei n.º 3.807/60, “verbis”:

Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de quaisquer outras importâncias devidas às instituições de previdência social e arrecadadas dos segurados ou do público”.

A remissão à apropriação indébita, única e exclusivamente, restringe-se à sanção, sem qualquer interferência no preceito.

Art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/90, “verbis”:

Constitui crime da mesma natureza:

.................................

deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Art. 95, ‘d’, da Lei 8.212/91, “verbis”:

Constitui crime:

......................................

deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público;

Art. 168-A, §1º, I, do CP, “verbis”:

Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

..................................

recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadadas do público;

A inserção da criminalização no capítulo da apropriação indébita não acrescenta qualquer elemento ao tipo. Assim como a “apropriação indébita” tem sua previsão normativa própria (art.168, “caput”, do CP), delito comissivo, dotado do “animus rem sibi habendi”, a “apropriação indébita previdenciária” tem a sua específica(art. 168-A, “caput”, §1º, I, do CP), delito omissivo próprio, em conseqüência, sem o requisito do elemento subjetivo, “animus rem sibi habendi”.

O novo dispositivo, que apenas incorporou ao Código Penal o crime anteriormente previsto no Art. 95, alínea “d”, da Lei 8.212/91, trouxe singela alteração ao tipo penal, subsumida à nominação e ao quantum de pena máxima aplicada, não alterando, contudo, a descrição típica da conduta.

Sobre a nova tipicidade da omissão de repasse das contribuições descontadas, vide “Lei nº 9.983/2000 – Crimes em Detrimento da Seguridade Social”, Wellington Cláudio Pinho de Castro, Juiz Federal, in Boletim dos Procuradores da República nº 27, www.anpr.org.br

A tese da Defesa mais consistente não é o “animus rem sibi habendi” e sim o ‘onus probandi” em ser demonstrado todos os elementos constitutivos da tipicidade omissiva, entre eles, a possibilidade de agir.

Não basta à Acusação comprovar a omissão do imputado, impondo-se também ao Parquet o ônus de provar a possibilidade de agir conforme o preceito(art. 13, §2º, do CP), uma vez que cumpre ao Ministério Público o encargo de provar a tipicidade, incluídos todos os elementos do tipo, sendo a possibilidade de agir um desses elementos no tipo omissivo.

Rebatendo a sustentação, vide “Notas ao Crime Previsto no art. 95, ‘d’, da Lei nº 8.121/91 e o Poder de Atuar”, Roberto Santos Ferreira, Procurador Regional da República/2ªRegião, in Boletim dos Procuradores da República nº 24, e “Crime de Omissão de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias – Possibilidade de Agir”, Rodolfo Tigre Maia, Procurador Regional da República/2ª Região, in Boletim dos Procuradores da República nº 17, www.anpr.org.br.

Crime societário omissivo, a suficiência probatória à autoria, mesmo em sede de denúncia, enseja debate, exigido mais que a demonstração dos poderes de administração/gerência, STJ, 'verbis':

"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ANULAÇÃO. AÇÃO PENAL.

Cuida a questão de saber a possibilidade de se instaurar ação penal em desfavor de administradores de pessoas jurídicas inadimplentes perante o Fisco Previdenciário pelo simples fato de serem os denunciados detentores de poderes de gestão administrativa. A jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF entende que, nos crimes praticados no âmbito das sociedades, a detenção de poderes de gestão e administração não é suficiente para a instauração da ação penal, devendo a denúncia descrever conduta da qual possa resultar a prática do delito. Esclareceu a Min. Relatora que, em nosso ordenamento jurídico, não é admitida a responsabilidade penal objetiva; para haver a procedência da inicial acusatória deve ficar demonstrado o nexo causal entre a conduta imputada ao denunciado e o tipo penal apresentado. Está-se exigindo apenas que se exponha, na inicial acusatória, qual a conduta perpetrada pelo denunciado que culminou efetivamente no delito, porque o simples fato de deter poderes de gestão não tem capacidade (nexo de causalidade) lógica de se concluir pela prática do delito em questão (art. 168-A do CP), que prescinde de uma ação específica a ser demonstrada na denúncia. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para determinar a anulação da ação penal instaurada contra os pacientes sem prejuízo de eventual oferecimento de nova denúncia. HC 53.305-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/5/2007."

Para efeito penal considera-se insignificante o valor das contribuições previdenciárias retidas e não recolhidas cuja inscrição ou cobrança são dispensadas pela lei ou ato administrativo, reconhecendo-se o limite atual no valor consolidado de R$ 5.000,00 para fatos acontecidos até o advento do art. 168-A do CP.” (TRF/4ª, Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho, ACR 2001.04.01.063592-4/RS, 4ª Seção, 16.10.02, Informativo Criminal Outubro/02).

A Portaria MPAS nº 1.105/02, permitiu dispensa de execução até R$ 10 mil. Depois de retroagir a R$ 5 mil, Portaria MPAS nº 296/07, restabeleceu os R$ 10 mil.

Sobrepondo-se aos atos infralegais, a Lei nº 10.522/02, art. 20, prescinde de execução débitos para com a Fazenda Nacional até R$ 10 mil.

Sobre a extinção do crédito tributário até R$ 1.000,00. Vide “A Lei 9.441/97, Anistia ou remissão? Qual sua repercussão nos crimes do art. 95, alínea ‘d’ da Lei nº 8.212/91?”, André Libonati e Pedro Antonio de Oliveira Machado, Procuradores da República em SP, in Boletim dos Procuradores da República nº 12, www.anpr.org.br.

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