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I. PARTE GERAL

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I.XI – DA AUTORIA

   “Dependendo da verdade psíquica, o simples gesto de alcançar uma esmola a um mendigo pode ser um ato de filantropia, de ostentação ou de corrupção”(Enrico Ferri).

No mundo jurídico, tão somente o Direito Criminal outorga esta transcendental importância à intangível, inaudível, invisível, inodora, insípida, em suma, intestável verdade psíquica(vínculo psicológico).

De per si, razão suficiente a fazer do processo penal o de mais complexo exame probatório.

Sobreleva a dificuldade no exame da co-autoria, participação, contribuição criminosa, freqüentemente sutil, imperceptível, conforme pontifica Nelson Hungria, “... dadas as circunstâncias, um simples olhar ou aceno expressivo, ou mesmo silêncio a apontar aprovação ...” (Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Volume II, Tomo II, obra cit. p. 413).

No colarinho branco, ainda mais, fugidio o “persona delicti”, o verdadeiro criminoso(empreendedor) goza do anonimato próprio da horda(vide tópicos – DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL e  DA JURISDIÇÃO).

Afora a tervigersação mediante pessoas jurídicas - “dummy corporation” do direito norte-americano, empresa fantasma, criada para encobrir fins ilícitos - amiúde tituladas por “testas-de-ferro”(v.g., “Parmalat faz labirinto societário no Brasil”, Folha de São Paulo 22.01.04, tratando da quebra fraudulenta da multinacional italiana), a delinqüência do colarinho branco fragmenta ao extremo o “iter criminis” - cogitação, preparação, execução, consumação e exaurimento - segmentando a empreitada criminosa entre inúmeros atores.

Tal qual linha de produção industrial, operários(“intermediários”, diria Nelson Hungria), circunscritos a urdir as suas peças, ignoram o produto final(“alienados”, diria Marx), decidido pelos gerentes/administradores(v.g., lobistas, assessorias jurídicas, contábeis, econômico-financeiras, informática, etc.), em benefício do titular da “societas sceleris”.

Embora a vultosa sofisticação hoje alcançada, essa terceirização, difusão do crime por diversos atores, não escapou à dogmática da antigüidade, conforme noticia Nelson Hungria, relativamente à Idade Média, “verbis”:

“...entre as modalidades de participação distinguiam-se o auxilium (proximum ou remotum, cooperativum ou non cooperativum, ante delictum, in delicto e post delictum), o consilium (instigatio, persuasio, adhortatio), o mandatum (determinação para o crime), a ratihabitio (ratificação do crime por aquele em cujo favor foi praticado), a receptatio (favorecimento post delictum), o não-impedimento do crime (quando houvesse um vinculum speciale para impedi-lo, ou quando se tratasse de delicta atrocia) e a conscientia (não-denunciação do crime de que tivesse conhecimento, desde que importasse causa comum com o criminoso)...” (Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Volume II, Tomo II, obra cit. p. 401).

        Enfim, quem, de fato, é o autêntico autor do crime: 'architectus sceleris'?

Intimamente vinculado à autoria está a descrição circunstanciada da denúncia(art. 41 do CPP), narrando objetivamente as condutas típicas, individualizando os atos dos diversos imputados na autoria coletiva, fundamento do devido processo legal, sistema acusatório, ônus da Acusação(vide tópico  DA DOGMÁTICA, “nullum judicium sine accusatione”), sede de cruciais controvérsias na persecução ao colarinho branco(v.g., STF, RT 738/641, RT 603/463, RT 742/533, JSTF 197/353)

Embora atinente à tipicidade, dolo e culpa também têm estreita relação com a autoria, vez que tal qual esta última, a existência ou não, especialmente do dolo, sabido que de extrema raridade a imputação culposa do colarinho branco, é decisiva à condenação ou absolvição.

A propósito da Teoria Finalista, Assis Toledo, “verbis”:

“... A finalidade é, pois, ‘vidente’; a causalidade ‘cega’. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito ‘clássico’ causal da ação e o novo conceito finalista.” (Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 1991, p. 97).

Sobre o intangível divisor entre culpa consciente e dolo eventual, Juarez Cirino dos Santos, “verbis”:

O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece nas seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se conforma com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar em sua evitação ou ausência(dolo eventual); inversamente, quem confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção(imprudência consciente).” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 71).

... imprudência consciente e dolo eventual são conceitos simultaneamente excludentes e complementares e sua distinção constitui uma das mais difíceis questões do direito penal”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 122).

Não obstante pertinente à culpabilidade, dada a especial característica da tipicidade do colarinho branco, por excelência elástica, por vezes difusa, repleta de elementos normativos(vide tópico  DA DOGMÁTICA - 'Nullum crimen, nulla poena sine lege certa'), o erro sobre elementos do tipo(art. 20 do CP) e o próprio erro de proibição(art. 21 do CP) também ganham especial relevo, inclusive porque até mesmo o erro por culpa do agente, inexistindo responsabilização culposa no colarinho branco, resulta em absolvição(art. 20, §1º, do CP)..

I.XI.I– DA DEFESA

A Defesa perorará pela garantia fundamental da responsabilidade subjetiva, inexorável 'conditio sine qua non' ao 'ius puniendi' do Estado.

Toda e qualquer espécie de flexibilização a mais plena, individualizada e circunstanciada prova da atuação pessoal do imputado à perpetração do delito, mesmo que sob rótulos diversos(Teoria do Domínio Final do Fato, etc.), significa a objetivação da responsabilidade penal, gravíssima lesão ao Estado Democrático de Direito(vide tópico  DA DOGMÁTICA – “nullum judicium sine acusatione”).

Entre as garantias do devido processo legal, despontam o ônus da Acusação em produzir imputação categórica, individualizada, descrevendo objetiva e fundamentadamente o fato delituoso (art. 41 do CPP) e, principalmente, provas suficientes à certeza da denúncia, única hipótese que poderá ensejar condenação.

comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”(Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678,, art. 8º,2, ‘a’ c/c art. 5º, §2º, da Constituição– grifou-se).

Todos os quesitos da denúncia devem estar supridos: a) “quis”(o sujeito ativo do crime); b) “quibus auxiliis”(ou autores e meios empregados); c) “quid”(o mal produzido); d) “ubi”(o lugar do crime); e) “cur’(os motivos do crime); f)“quomodo”(a maneira pela qual foi praticado); g)”quando”(o tempo do fato).

... O que não se aceita é que a descrição seja genérica quando é possível apurar o ocorrido e depois se argumente que, durante a ação penal, os fatos ficarão melhor esclarecidos. Isto inviabiliza a defesa e até o término da ação o denunciado sofrerá as agruras de responder um processo criminal ...”(TRF/4ª, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Vladimir Freitas, AP 2001.71.13.001960-1/RS, Informativo do TRF/4ª nº 159).

O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – impõe ao Ministério Público a obrigação de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, ter consideração, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação. O ordenamento brasileiro repudia as acusações genéricas e repele as sentenças indeterminadas.

(...)

A circunstância objetiva de alguém meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não se revela suficiente para autorizar qualquer presunção de culpa e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a decretação de uma condenação penal.”(STF, Rel. Min. Celso de Mello, HC nº 73.590-SP, 06.08.96, RTJ 163/268)

Em se tratando crime societário, a denúncia deverá discriminar a relação entre as obrigações administrativas de cada sócio e o ato ilícito que lhe está sendo imputado, sob pena de violar o princípio da ampla defesa. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal e anular denúncia oferecida contra toda a diretoria de sociedade anônima, para apurar suposta prática de delito contra a ordem tributária, consistente na falta de recolhimento de IPI devido por empresa da qual os pacientes são diretores. Entendeu-se que, embora não se exija que a denúncia descreva de forma individualizada a conduta de cada indiciado, exige-se, ao menos, que ela contenha a relação entre o delito praticado e as responsabilidades administrativas de cada indiciado. Vencido o Min. Néri da Silveira, que indeferia o pedido, por ausência de ilegalidade a justificar o trancamento da ação (HC 79.399-SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 26.10.99, Informativo nº 168).

'EMPRESA FAMILIAR. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA GENÉRICA. Mesmo na empresa familiar, é necessário que a denúncia individualize a conduta de cada sócio, a fim de possibilitar que o denunciado defenda-se. Assim, não havendo a nomeação do autor de cada ato executivo isoladamente, a denúncia é inepta. Daí, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus'(STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, HC 76.611, 06.03.08, Inf. do STJ nº 347).

À inadequada capitulação oposta pelo Ministério Público quando da denúncia(art. 383 e 384 do CPP) – comum no colarinho branco, dada a complexidade típica -, tamanha a irrefletida reiteração, tornou-se lugar comum argüir que o réu defende-se dos fatos.

Clássica hipótese em que o erro repetido gera o direito: “error communis facit jus”.

O réu não se defende dos fatos pela acaciana razão que, de per si, fato não é crime!

Mais, bem mais do que fato, crime é fato dotado de tipicidade legal/constitucional(vide tópico  DA DOGMÁTICA – “nullum crimen sine lege”).

Portanto, simples fatos não impõem qualquer ônus defensivo, tampouco legitimam acusação segundo o devido processo legal(art. 5º, LIV, da Constituição)!

Embora idênticos os fatos, dependendo da subsunção típica, altera-se radicalmente o “thema decidendum’, v.g., bem jurídico lesado(patrimônio privado, público, delito contra a administração, ordem tributária, econômica, sistema financeiro, fé pública, etc.) e por conseqüência, o “thema probandi’, sendo essencial á efetividade da ampla defesa(art. 5º, LV, da CRFB).

Acusação genérica, não individualizada, sucedida de camaleônico mimetismo típico, nada mais é que kafkiano processo acusatório.

Médico, atendendo pelo SUS, que exige pagamento do paciente. É extorsão(art. 158 do CP)? É concussão(art. 316 do CP). É estelionato contra a União(art. 171, §3º, do CP)? É estelionato contra o paciente(art. 171 do CP)? Médico credenciado do SUS é funcionário público par fins penais(art. 327 do CP)? A competência é da Justiça Federal ou da Estadual? Vide “Concussão Praticada por Médicos Conveniados ao SUS”, Douglas Fischer, Procurador da República no Estado do RS, in Boletim dos Procuradores da República nº 53, www.anpr.org.br

De outra parte, existe dolo apenas quando clara a disposição e pleno conhecimento do agente em adentrar a conduta típica.

O dolo requer sempre conhecimento efetivo; a mera possibilidade de conhecimento (chamado ‘conhecimento potencial’) não pertence ao dolo” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 71).

A teoria objetivo individual exprime o conceito legal de tentativa do Código Penal alemão(§22), assim traduzível: tenta um fato punível quem, segundo sua representação do fato, se posiciona imediatamente para realização do tipo.” Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 300).

Na dúvida, o universal ‘in dubio pro reo’, impõe seja descartado o dolo, remanescendo a hipótese de imputação culposa uma vez que ela seja prevista, situação rara no colarinho branco, regra geral sendo conduta atípica.

É bem de ver nos casos em que não se revele inequívoca a atitude psíquica do agente, ou se há irredutível dúvida, em face dos coligidos elementos de informação, sobre se houve, ou não, aceitação do risco (consentimento, aprovação, anuência, ratificação ex ante do resultado), a solução, de acordo com o ‘in dúbio pro reo’, deve ser no sentido do reconhecimento da culpa consciente, isto é, da hipótese mais favorável.”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. II, Tomo II, p. 119).

Na hipótese de dúvida sobre o tipo subjetivo respectivo, a solução é sempre indicada pelo princípio ‘in dúbio pro reo’, aplicável irrestritamente.”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 124)

O erro de tipo exclui o dolo, valendo salientar que, no colarinho branco, dada a forte presença de elementos normativos técnico-jurídicos no tipo, o equívoco de sua interpretação, matéria de direito, também traduz-se em erro de tipo.

Em qualquer caso, o erro de tipo significa defeito de conhecimento do tipo legal e, assim, exclui o dolo, porque uma representação ausente ou incompleta não pode informar qualquer dolo de tipo” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 81).

Exemplo palmar é imbróglio tributário(sonegação fiscal).

Segundo IBPT(Instituo Brasileiro de Direito Tributário), desde a atual Constituição de 1988, somados os três níveis de governo, em média, são editadas 36 normas tributárias com 11,2 artigos ao dia, sendo 04 da união, 11 dos estados e 21 dos municípios(Folha de São Paulo, 06.10.05).

Em síntese, furor legiferante!

O Brasil está em último lugar, 175º, no ranking do tempo gasto pelas empresas para manter tributos em dia, segundo o Banco Mundial, pesquisa que teve o auxílio da auditoria PricewaterhouseCoopers. Em média, as empresas consomem 2.600 horas(Folha de São Paulo, 08.11.06). Identicamente, último estudo do Banco Mundial, Brasil em último com as 2.600 horas, agora computados 183 países(Folha de São Paulo, 09.09.09).

Sabido que no colarinho branco há farta tipificação de condutas omissivas, é de ver-se a menor evitabilidade do erro nessa seara.

Nos tipos de ação, o dever de omissão da ação proibida é, geralmente, claro, mas nos tipos de omissão de ação, o dever de realizar a ação mandada é, normalmente, obscuro para o destinatário da norma penal – especialmente em crimes contra a ordem econômica, o meio ambiente, ou outros setores do direito penal – e, por isso, a evitabilidade do erro é menor, com conseqüente redução do nível de reprovação. Esse problema está na origem de propostas de tratar o erro de mandado sobre deveres tributários, por exemplo, como erro de tipo, excludente do dolo.” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 145)

Juarez Tavares vai além, restringindo a possibilidade de incriminação por condutas omissivas impróprias aos delitos contra a vida, a integridade corporal e a liberdade, excluído, em conseqüência, o colarinho branco(apud, Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 134).

No tipo omissivo não se requer um nexo de causação entre a conduta proibida (distinta da devida) e o resultado, e sim um nexo de evitação, isto é, a probabilidade muito grande de que a conduta devida teria interrompido o processo causal que desembocou no resultado. Esse nexo de evitação é estabelecido por uma hipótese mental similar à que empregamos para estabelecer o nexo de causação na estrutura típica ativa: se imaginamos a conduta devida e com isto desaparece o resultado típico, haverá um nexo de evitação; enquanto que, se imaginamos a conduta devida e o resultado típico permanece, não existirá um nexo de evitação.” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 541).

Sendo crime societário omissivo, a suficiência probatória à autoria, mesmo em sede de denúncia, enseja debate, exigido mais que a demonstração dos poderes de administração/gerência, STJ, 'verbis':

"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ANULAÇÃO. AÇÃO PENAL.

Cuida a questão de saber a possibilidade de se instaurar ação penal em desfavor de administradores de pessoas jurídicas inadimplentes perante o Fisco Previdenciário pelo simples fato de serem os denunciados detentores de poderes de gestão administrativa. A jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF entende que, nos crimes praticados no âmbito das sociedades, a detenção de poderes de gestão e administração não é suficiente para a instauração da ação penal, devendo a denúncia descrever conduta da qual possa resultar a prática do delito. Esclareceu a Min. Relatora que, em nosso ordenamento jurídico, não é admitida a responsabilidade penal objetiva; para haver a procedência da inicial acusatória deve ficar demonstrado o nexo causal entre a conduta imputada ao denunciado e o tipo penal apresentado. Está-se exigindo apenas que se exponha, na inicial acusatória, qual a conduta perpetrada pelo denunciado que culminou efetivamente no delito, porque o simples fato de deter poderes de gestão não tem capacidade (nexo de causalidade) lógica de se concluir pela prática do delito em questão (art. 168-A do CP), que prescinde de uma ação específica a ser demonstrada na denúncia. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para determinar a anulação da ação penal instaurada contra os pacientes sem prejuízo de eventual oferecimento de nova denúncia. HC 53.305-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/5/2007."

Dada a complexidade das matérias, ensejando naturais dificuldades na sua exegese, a orientação ao colarinho branco pode escusá-lo da culpabilidade.

Enfim, a confiança em informações da jurisprudência, ou de profissionais da área jurídica (advogados, professores de direito e operadores jurídicos, em geral), pode ser decisiva; erro de proibição inevitável no caso de tipo de injusto realizado com base em jurisprudência unânime ou dominante dos Tribunais e erro de proibição evitável no caso de divergência de igual jurisdição; igualmente, a confiança na orientação de advogados, ou outros profissionais do direito, pode fundamentar erro de proibição inevitável: primeiro, porque são profissionais legalmente habilitados para o exercício da profissão; segundo, porque o leigo não tem condição de avaliar a capacidade geral, os conhecimentos e a correção ou não das informações.”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 240).

De ver-se, também, que a orientação jurídica do Advogado, de per si, não autoriza seja ele imputado como partícipe. “Mutatis mutandis’, relativamente à impossibilidade de co-autoria na improbidade administrativa, vide STF, MS 24.0373-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo do STF nº 327)

A obrigatoriedade/generalidade da lei penal nada tem a ver com o erro de proibição direto: a lei penal é geral e obrigatória em qualquer ordenamento jurídico, e tais caracteres não impedem que a inevitável ignorância da lei penal, ou representação da invalidade da lei penal, ou interpretação falsa/errada da lei penal constituam modalidades de erro de proibição direto plenamente escusáveis na Alemanha e na Itália, por exemplo – donde se conclui que brocardos do tipo ignorancia legis neminem excusat, perderam todo prestígio em face do princípio culpabilidade e não valem mais como economia de análise.”Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 71).

Separar conhecimento do injusto e conhecimento da lei para atribuir relevância ao desconhecimento do injusto penal e irrelevância ao desconhecimento da lei penal, é ignorar que o injusto penal só pode existir como injusto tipificado na lei, hoje generalizado sob o conceito de tipo de injusto que, por força do princípio da legalidade aparece na lei penal sob a forma de tipo legal (ou tipo penal), como descrição do comportamento proibido; precisamente porque injusto penal e lei penal representam, respectivamente, as dimensões concreta e abstrata das proibições ou comandos do direito penal é possível, no direito penal comum, ter ou atingir o conhecimento da lei através do conhecimento do injusto, mas no direito penal especial é, freqüentemente, impossível ter ou atingir o conhecimento do injusto, exceto através do conhecimento da lei penal.” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 245).

Em conclusão, a regra da inescusabilidade do desconhecimento da lei, como expressão da natureza geral e obrigatória da lei penal, não tem o poder de suspender o princípio da culpabilidade expresso na exceção do erro de proibição direto, na modalidade de desconhecimento inevitável sobre a existência da norma penal”.(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 247).

De resto, inaplicável o simplismo da inescusabilidade da ignorância da lei. Depende o caráter da conduta proibida. Sendo universal sua criminalização(v.g., homicídio, roubo, furto, etc.), obviamente não haverá indulgência.

Todavia, tratando-se de tipicidades complexas, muitas vezes confundindo-se com atos negociais lícitos a exemplo do colarinho branco, é admissível a eximente.

O artifício generalizado na literatura doméstica, de utilizar situações de necessário conhecimento do injusto (a proibição de matar alguém) para encobrir situações em que o conhecimento do injusto depende de conhecimento da lei penal (a proibição de guardar lenha ou carvão, sem licença da autoridade competente, etc.), criou um buraco negro no princípio da culpabilidade do direito penal brasileiro, no qual estão desaparecendo todos os casos de condenação criminal em situação de ignorância da lei determinante de inevitável desconhecimento do injusto.” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 248).

I.XI.II – DA ACUSAÇÃO

À Acusação cumpre demonstrar as peculiaridades do colarinho branco, de forma a impedir que os estreitos limites da Justiça, “capitis deminutio” imposta por quem atrofiou suas faculdades, exercitando a repressão apenas contra os delitos de mão pobre, não premiem a torpeza do criminoso, fazendo com que a resposta do Estado à delinqüência seja - ao invés de diretamente - inversamente proporcional à inteligência do criminoso(vide tópico I.II – DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL).

Na Autoria, sabida a impessoalização, terceirização dos atos concretos da tipicidade, sob pena da sanção limitar-se aos de menor culpabilidade, na prática, “laranjas” do colarinho branco, urge adotar-se a Teoria do Domínio do Fato, há muito já preconizada, v.g., por Manoel Pedro Pimentel à sonegação fiscal, “inCrime de Sonegação Fiscal, RT 617/259.

Vale ouvir o Professor Doutor Juarez Cirino dos Santos, “verbis’:

Autoria. “... As raízes da teoria do domínio do fato – hoje dominante na dogmática penal – remontam, por um lado, o conceito restritivo de autor, porque vincula o conceito de autor à ação do tipo legal e, por outro lado, à teoria subjetiva de autor, porque incorpora a vontade como energia produtora do acontecimento típico, mas supera os limites daquelas teorias porque considera a ação na sua estrutura subjetiva e objetiva, pressuposta no controle do fato típico e necessária para mostrar o fato como obra do autor: subjetivamente, a vontade criadora do fato típico; objetivamente, o significado da contribuição concreta para o fato típico.

A idéia básica da teoria do domínio do fato pode ser assim enunciada: o autor domina a realização do fato típico, controlando a continuidade ou paralisação da ação típica; o partícipe não domina a realização do fato típico, não tem controle sobre a continuidade ou paralisação da ação típica (...)

A lei penal brasileira assume, em princípio, um conceito unitário de autor, mas a adoção legal de critérios de distinção entre autor e partícipe transforma, na prática judicial, o paradigma monístico em paradigma diferenciador, admitindo o emprego de teorias modernas sobre autoria e participação, como, por exemplo, a teoria do domínio do fato, cujos postulados são inteiramente incompatíveis com a disciplina legal de autoria e participação do Código Penal – aliás, a Exposição de Motivos reconhece que o legislador decidiu optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação, reclamada pela doutrina por causa de decisões injustas.

Por essa razão, autoria e participação devem ser estudadas segundo os postulados da teoria do domínio do fato, generalizados na literatura contemporânea como critérios de definição de autor e de partícipe”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, pp. 279/280 – grifou-se).

... O Direito Penal hodierno acolhe a teoria do domínio do fato, em que a autoria é atribuída a quem tem o poder de comando central do agir da empresa, o que não se confunde com responsabilidade objetiva ...”(TRF/4ª, Rel. Des. Federal José Luiz B. Germano da Silva, Ap. Crim. 2003.04.01.0033281-3/PR, 16.12.03, DJU2 14.01.04, p. 471 – Informativo Criminal do TRF/4ª fev/2004).

Sabido que, regra geral, a delinqüência do colarinho branco é perpetrada mediante pessoas jurídicas, é de ver-se a responsabilidade dos seus gestores, não obstante terceirizem os atos materiais da delinqüência.

A nova legislação societária, Código Civil, aos moldes da responsabilização na gestão das finanças públicas, “Lei de Responsabilidade Fiscal”, traduz-se em autêntica “Lei de Responsabilidade Societária”.

O CC é explícito, asseverando às sociedades simples que “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade”, além de definir, em numerus clausus, as estritas hipóteses nas quais esses administradores podem opor o excesso de seus pares a terceiros, eximindo-se da co-autoria dos atos sociais(art. 1.015 do CC), acrescentando-se a vedação ao gestor de fazer-se substituir nas suas funções(art. 1.018 do CC). Mais! Os administradores respondem solidariamente por mera culpa(art. 1.016 do CC)

Nesse contexto, quem é autor, partícipe?!

Sendo delitos dolosos, inexistindo possibilidade de incriminação por contribuição culposa, o indefinido divisor de águas entre culpa consciente(quer a ação, prevê o resultado, crendo, entretanto, que o evitará) e dolo eventual(quer a ação, prevê o resultado, aceitando-o), quem legitima-se à imputação?!?!

Cui prodest scelus, is fecit”( comete o crime quem dele tira proveito) -, que capitaliza o polpudo “producta sceleris”, desconhecendo, contudo, o “modus operandi”(“circunstâncias” – art. 41 do CPP) do crime que indocumetandamente encomendara.

Todavia, se à lei, por imposição da própria natureza humana(mundo psíquico, vínculo psicológico), não é dado predefinir a co-autoria, é conferido a potestade de impor, não apenas a abstenção da ativa participação criminosa, como, sob pena de incorrer em idêntica imputação, o dever de agir(art. 13 do CP), impedindo a delinqüência.

A afronta a ostensivos deveres de obstar a criminalidade – cujo “producta sceleris” o beneficia -, zelar pela lisura societária, não limita-se à culpa consciente. Adentra ao dolo, consoante lapidar lição do Professor Alberto Silva Franco, “verbis”:

Tolerar o resultado, consentir em sua provocação, estar a ele conforme, assumir o risco de produzi-lo não passam de formas diversas de expressar um único momento, o de aprovar o resultado alcançado, enfim, o de querê-lo. Precisa, portanto, a observação de Wessels (Direito Penal, Parte Geral, p.53), no sentido de que ‘existe dolo eventual quando o autor não tenha deixado dissuadir da execução do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado, e sua conduta justifique a assertiva de que ele, por causa do fim pretendido, se tenha conformado com o risco da realização do tipo, antes até concordado com a ocorrência do evento do que renunciado à prática da ação’”(Codigo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, 6ª Edição Volume I, p. 284).

A culpa extrema se equipara ao dolo(“Culpa lata dolo aequiparatur”)

O Professor Doutor Juarez Cirino dos Santos, “verbis”:

A teoria da possibilidade simplifica o problema, reduzindo a distinção entre dolo e imprudência ao conhecimento da possibilidade de ocorrência do resultado, eliminando a categoria jurídica da imprudência consciente, porque toda a imprudência seria imprudência inconsciente: a mera representação da possibilidade do resultado típico já constituiria dolo, porque uma tal representação deveria inibir a realização da ação; a não representação dessa possibilidade constituiria imprudência(inconsciente). A crítica fala do intelectualismo da teoria, que reduz o dolo ao componente intelectual, sem qualquer conteúdo volitivo, mas seus resultados práticos seriam semelhante aos da teoria dominante, embora mais rigorosos, porque admite dolo eventual em situações definíveis como imprudência consciente.”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 75).

Von Hippel, “verbis”:

Consentir em determinadas conseqüências de uma ação não importa apenas representação delas, mas sua influência sobre a conduta do agente, isto é, sobre a vontade do evento. Justamente se pronuncia o Ministro Campos na sua Exposição de Motivos: ‘É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo; ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento.”(apud, Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, 115).

Para a existência do dolo eventual, basta que o agente, na dúvida sobre se o resultado previsto sobreviria ou não, atravesse o Rubicon, não se abstendo da ação, pois quem age em tal dúvida assume o risco de quanto possa acontecer. (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. II, Tomo II, p. 119).

         Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional(promulgada pelo Brasil através do Decreto 5.015/04): 'o conhecimento, a intenção ou a motivação, enquanto elementos constitutivos de uma infração enunciada no §1º do presente artigo, poderão inferir-se de circunstâncias fatuais objetivas'. Redação semelhante ostenta a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção(promulgada pelo Brasil pelo Decreto 5.687/06)

O direito norte-americano sobre a recusa do agente em saber e proceder consoante os estatutos aponta dolo eventual: 'willful blindness'(cegueira deliberada) ou 'concious avoidance doctrine'(agiu deliberadamente para evitar a consciência).

Nesse diapasão, o novo Código Civil, atento ao qüotidiano uso pessoas jurídicas, não apenas à criminalidade, como também aos ilícitos civis, v.g., lesão aos consumidores, credores, etc., na esteira da “res publica”, que agravou o compromisso dos gestores com a economicidade nos dispêndios do erário (LC 101/00 – conhecida por lei da responsabilidade fiscal, também com decorrências criminais, arts. 359-A/359-H do CP), dispõe-se chamar à devida prestação de contas os integrantes do quadro societário.

Em suma, estamos diante da Lei da Responsabilidade Societária. Tanto no âmbito cível como no criminal.

Nesse contexto, tal qual vários administradores públicos bradaram contra a LC 101/00, hoje os segmentos vinculados às pessoas jurídicas, especialmente empresárias(art. 982 do CC), argüem vícios do novo ordenamento, tendo patrocinado intenso lóbi junto ao Governo Lula, objetivando diferir a sua vigência. Fracassaram!

O Estatuto das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), subsidiariamente sempre aplicável às demais, especialmente às de responsabilidade limitada(art. 18 do Decreto nº 3.708/19), tipo jurídico mais freqüente, já através das alterações aduzidas pela Lei nº 10.303/01, firmou a tendência ora consagrada.

Em síntese, vincula-se, pessoalmente, o sócio à transparência(fidelidade da escrita comercial/fiscal e registros públicos) e à correção dos atos perpetrados sob a pessoa jurídica. A violação da lisura, independente de quem seja o autor imediato, acarreta-lhe o ônus de provar sua irresponsabilidade.

Valem ser transcritos os principais ditames do CC, “verbis”:

Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

(...)

IV – denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;” (canon semelhante ao art. 163, IV, da Lei nº 6.404/76)

“Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.(canon idêntico ao art. 153 da Lei nº 6.404/76)

§1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.”(canon semelhante ao art. 147, §1º, da Lei 6.404/76).

Do contabilista e Outros Auxiliares

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.

Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.

Estatuto das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), “verbis”:

“Art. 158

§1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, ao Conselho Fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia geral.”(grifei)

“Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício:

(...)

IV – demonstração das origens e aplicação dos recursos.(detecção de eventual Lavagem de Dinheiro, art. 1º da Lei 9.613/98 – nota do autor)

(...)

§ 2º Nas demonstrações, as contas semelhantes poderão ser agrupadas ... mas é vedada a utilização de designações genéricas, como ‘diversas contas’ ou ‘contas correntes’.”

“Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I – a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;”(grifou-se)

Além disso, reforçam dispositivos explicitando a imputação criminal dos gestores(v.g., art. 6º da Lei nº 4.729/65, art. 37 da Lei nº 5.250/67, art. 51 da Lei nº 6.766/79, art. 25 da Lei nº 7.492/86, art. 14, §1º, da Lei nº 7.505/86, art. 75 da Lei nº 8.078/90, art. 11 da Lei nº 8.137/90).

Nesses termos, conclui-se que, implicada pessoa jurídica na delinqüência, os sócios, de per si, mercê da lei da responsabilidade societária, legitimam-se à imputação, cumprindo a eles o ônus do provar sua irresponsabilidade. Note-se! Não se trata de responsabilidade objetiva. Simplesmente, o natural ônus probatório de quem, afrontando rigorosa legislação que impõe-lhe agir, zelar, vigiar, pela legalidade, a desacatou, no mínimo, aceitando o resultado criminoso(dolo eventual).

Sabido que o instituto da autonomia da sociedade empresária, dotada de personalidade jurídica própria, independente de seus titulares, protegendo o patrimônio pessoal desses, ressalvados da responsabilidade civil pelos atos daquela, é dos pilares fundamentais da atividade empresarial.

Mesmo a preservação do patrimônio pessoal do sócio, contudo, tem limites. Conhecida as despersonalização(“disregard”, “alter ego”), sempre que a pessoa jurídica for utilizada abusivamente(v.g.,

Na responsabilidade pessoal, contudo, sempre subjetiva, jamais houve distinção entre a pessoa física e a jurídica. O sócio sempre responde tanto pelos atos pessoais quanto os empresariais.

Os julgados que exacerbam o ônus do Parquet em descrever, detalhada e precisamente o “iter criminis” incorrem em petição de princípio. Impõem ao Ministerium Publicum explicitar ao denunciado minúncias de um “modus operandi” que ele próprio ignora. As “circunstâncias” (art. 41 do CPP) são as elementares do crime. Não as idiossincrasias do criminoso.

A propósito do erro de proibição, igualmente aplicável ao erro sobre elementos técnico-jurídicos do tipo, “verbis”:

... a teoria tradicional, representada pro JESCHECK/WEIGEND, define consciência do injusto como consciência da antijuridicidade material, consistente no conhecimento da contradição entre comportamento e ordem comunitária, que permite ao leigo saber que o comportamento lesiona uma norma jurídica penal, civil ou pública e, portanto, é juridicamente proibido, independente de conhecer a específica norma jurídica lesionada ou a punibilidade do fato.”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 232).

... na hipótese de atuação em áreas regidas por normas especiais(crimes contra o meio ambiente, o consumidor, etc.), o erro de profissionais ou de empresários da área é normalmente, evitável ...” (Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 239).

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