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I. PARTE GERAL

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I.VIII - DO FORO PRIVILEGIADO

Na Monarquia, o Estado é encarnado pelo Príncipe, que é a expressão terrena da autoridade divina.

Em Roma, sentenciava-se que o Príncipe está isento da observância da lei: “Princeps lege solutus est”.

Mais! Além de estar isento ao cumprimento da lei, o que agrada o Príncipe tem força de lei: “quod principi placuit habet legis vigorem

Na França, Luís XIV celebrizou: “L'État c'est moi” (O Estado sou eu).

O Rei é incapaz de delinqüir: “the king can do no wrong”.

"...porque o Rey he Lei animada sobre a terra, e pôde fazer Lei e revogal‑a , quando vir que convem fazer‑se assi".(Ordenações Filipinas, Livro 3, título 75).

A Constituição do Império do Brasil, 1824, bem sintetiza a irresponsabilidade do monarca, “verbis”:

Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”.

Mesmo Montesquieu, célebre pela teorização da tripartição dos poderes, integrante que era da nobreza, pregou o foro privilegiado, explicitando seu caráter classista, “verbis”:

Os grandes estão sempre expostos à inveja e, se fossem julgados pelo povo, poderiam encontrar-se em perigo e não gozariam da garantia que, em um estado livre, é devida até ao mais humilde dos cidadãos, de ser julgado por seus pares. É necessário, portanto, que os nobres sejam denunciados não diante dos tribunais ordinários da nação, mas diante daquela parte do legislativo que é composta por nobres”.(“apud”, Luigi Ferrajoli, Diritto e Ragione, p. 673).

Na Inglaterra, Carta Magna de 1215, consagrando o julgamento pelos confrades sociais, bem assim a proporcionalidade da pena, “verbis”:

Earls and barons shall be fined only by their equals, and in proportion to the gravity of their.

Em sentido oposto, a República tem na responsabilidade do agente público um de seus esteios.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França/1789, por sua vez, bem resume a responsabilidade republicana, “verbis”:

15. A sociedade tem o direito de pedir, aos agentes públicos, as contas de sua administração.

Intimamente vinculado à possibilidade de responsabilizar os Agentes Políticos pelos seus desvios(vide tópico  DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/ CORRUPÇÃO) está o debate sobre o foro em que eles serão processados.

No Brasil, grande parte de sua elite econômica edificou seu império mercê de relações promíscuas com o Estado, privatizando o lucro e socializando o prejuízo.

A Sociologia é pródiga em idôneos atestados dessa realidade. “Os Donos do Poder”, do imortal Raimundo Faoro, intelectual extraordinário, indômito Presidente da OAB nos “anos de chumbo”, é clássico do gênero.

Na obra, Raimundo Faoro, invocando o Padre Vieira, reporta-se ao caráter crônico, congênito à administração pátria, da rapinagem, “verbis”:

Perde-se o Brasil, Senhor(digamo-lo numa palavra), porque alguns Ministros de sua Majestade não vêm buscar o nosso bem, vêm cá buscar os nossos bens.”(Sermão, Padre Vieira, “apud”, Raimundo Faoro, Os Donos do Poder, Globo/POA, 1976).

Estas relações corruptas do Estado Brasileiro, locupletando a fazenda privada mediante a pilhagem da fazenda pública, tanto diretamente, sendo notório o astronômico fausto de agentes políticos que adentraram a vida pública franciscanamente, quanto indiretamente, com os ímprobos favores que foram obsequiados aos particulares pelos prepostos da “res publicae”(v.g., financiamentos oficiais, privilégios em concessões/contratações de serviços/obras públicas, privatizações, etc.), atinge ímpar “status” de lesividade à defesa social.

Segundo a 'Transparency International', em 2007, examinados 180 países, o Brasil ocupa o 72º lugar no 'ranking' dos mais corruptos, maior percepção de corrupção. A metodologia, segundo a própria ONG, consiste em 'pesquisa de pesquisa', que une desde avaliação de especialistas até opiniões de pessoas que realizam  negócios nos países avaliados, notadamente quando interagem com serviçõs públicos. Na América Latina, o Chile está em 22º lugar e o Uruguai em 25º. Numa escala de zero(mais corrupto) a dez(menos corrupto), a pontuação brasileira foi 3,5(Folha de São Paulo, 27.09.07).

A “ratio essendi” das imunidades está na preservação da indispensável liberdade no exercício do múnus e, em contrapartida, pela simetria entre o “status” do órgão julgador e a autoridade julgada, assegurar a independência do julgamento.

Na primeira razão, garantir o livre exercício do cargo, está a imunidade material, impossibilidade de serem acionados, e a imunidade processual, estabelecendo-se especiais condições de procedibilidade, a exemplo do conferido aos Membros do Congresso Nacional(art.53, “caput” e §3º, da Constituição) e ao Presidente da República(art. 86, §§3º e 4º, da CRFB).

Na segunda razão, estaria o foro por prerrogativa de função, “ratione oficii”.

Entretanto, na prática, a teoria é outra. O foro especial é estuário da impunidade.

Convenção da ONU contra a corrupção(Decreto nº 5.687/06), art. 30, “verbis”:

Cada Estado Parte adotará as medidas que sejam necessárias para estabelecer ou manter, em conformidade com seu ordenamento jurídico e seus princípios constitucionais, um equilíbrio apropriado entre quaisquer imunidades ou prerrogativas jurisdicionais outorgadas a seus funcionários públicos para o cumprimento de suas funções e a possibilidade, se necessário, de proceder efetivamente à investigação, ao indiciamento e à sentença dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção.

No Brasil, com exceção que apenas confirma a regra, a banalização do foro privilegiado tem servido para emprestar aos ímprobos mecanismos de triagem de seus julgadores e, principalmente, acusadores(vide tópicos  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL e  DA JURISDIÇÃO – vide, também, “Da Inconstitucional Hipertrofia do Procurador-Geral da República”, Boletim dos Procuradores da República nº 55, www.anpr.org.br).

O exercício da ação penal contra todas as pessoas com foro privilegiado nas Cortes Superiores, STF, STJ e TSE, está ao alvedrio do Procurador-Geral da República, desarmada a defesa social da obrigatoriedade da ação penal(ação “ad nutum” do titular, na prática, é faculttiva) e o imputado do devido processo legal(imparcial promotor natural).

Assim, Presidente da República e respectivo Vice, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, Comandantes do Exército Marinha e Aeronáutica, Membros do Congresso Nacional, TCU, TCE’s, STF, STJ, TSE, TST, TRF’s, TRE’s, TRT’s, TJ’s, Membros do MPU que oficiam perante tribunais, etc. têm a penalização – ou não(!) - entregue, exclusivamente, ao Chefe do MPU.

Enfim, todas as altas autoridades do Estado Brasileiro, perfazendo milhares(“sic”) de pessoas que exercem cargos públicos, no Executivo, Legislativo, Judiciário, Tribunal de Contas, Ministério Publico, a quem a Sociedade confia a tutela da “res publica”, sua condução com a necessária probidade, tem sua responsabilização ou não exclusivamente à mercê do Procurador-Geral da República.

Sua atuação, positiva ou negativa, quando não encarnada por ele próprio, é delegada, “intuito personae”, ao Suprocurador(a)-Geral que bem lhe aprouver, ausente qualquer distribuição impessoal. Vigente ainda a vetusta - própria da subordinação hierárquica do Executivo, avessa à independência funcional, “ratio essendi” do Ministério Público - atuação de Suprocurador(a)-Geral como assessor/delegatário, oportunidade em que por ele formulada a peça, v.g., denúncia, arquivamento, promoção, etc., deve colher o “de acordo” do Chefe do MPU. Chega-se ao extremo da designação “ad hoc”, na qual o Subrocurador(a)-Geral que oficia em determinado ato, retornado o processado do Poder Judiciário à Procuradoria-Geral, o Chefe do MPU redireciona-o a Membro diverso.

Hipertrofia que culmina com a equivocada hermenêutica da imunidade dos atos à revisão, v.g., não admitindo-se ao STF/STJ/TSE rejeitarem pedido de arquivamento do Procurador-Geral, submetendo a matéria a nova “opinio delicti” por órgão colegiado do Ministério Público Federal.

Depois do notável Dr. Aristides Junqueira que, sob os tormentos da era Fernando Collor, ostentou memorável brio e dignidade, no extenso período do Exmo. Presidente FHC repetiram-se os mandatos em idêntica pessoa. Sua atuação(omissão) valeu-lhe o título de “Engavetador-Geral da República”, epíteto que infelizmente o perpetua na história(pesquisa www.google.com.br, digitando “engavetador-geral”).

Vide, exemplificativamente, “Fatos Caracterizadores de Corrupção Ativa e Passiva – Caso Collor/Construtora Xingo -” PC Farias, Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República, in Boletim dos Procuradores da República nº 20, www.anpr.org.br.

Não é uma crítica injuriosa, tampouco pessoal, mesmo porque, embora sucumbindo ante o grave estigma, sua administração teve inúmeros e vultosos méritos, a exemplo da preservação da independência funcional da 1ª instância, prerrogativa tantas vezes lesada por Procuradores(a)-Gerais de Justiça dos Estados.

É a constatação de um fato notório(art. 334, I, do CPC). Contra fatos, especialmente os notórios, não há argumentos.

No Governo FHC, a única dúvida era saber se o escândalo de amanhã seria ou não maior que o de ontem e o de hoje. A corrupção, escrachado desvio(v.g., privataria das estatais, etc.), era banal, quotidiana.

O Dr. Geraldo Brindeiro, à frente do Parquet por 08 anos(1995/2003) não apresentou uma denúncia sequer ao STF contra o foro privilegiado(Jornal Valor Econômico, 31.03.08).

No Governo Lula, nomeado o Dr. Claudio Fonteles com endosso dos membros do Ministério Público Federal, os quais, em consulta formulada pela respectiva associação de classe(ANPR), o indicaram entre os mais cotados, teve atuação escorreita, autêntico desengavetador-geral.

Em dois anos titulando a Procuradoria-Geral, Cláudio Fonteles requereu abertura de 44 inquéritos e ofereceu 58 denúncias perante o STF(Jornal Valor Econômico, 31.03.08).

Dr. Fonteles foi brilhantemente sucedido pelo Dr. Antonio Fernando de Souza, igualmente também aclamado em consulta aos Membros do MPF, cujo mandato, colhido pelo furacão da corrupção do Governo Lula(CPI dos Correios, etc.), foi marcado por discrição, imparcialidade e incisão notáveis.

Desde julho/2005, Antonio Fernando requereu instauração de 120 inquéritos e ofertou 33 denúncias junto ao STF(Jornal Valor Econômico, 31.03.08).

Deixou órfão Ali Babá, denunciando 40 perante o STF, entre eles, o Presidente do PT José Genuíno, o tesoureiro Delúbio Soares, Ministro Chefe da Casa Civil, Deputado Federal, ícone do PT, José Dirceu, Ministro das Comunicações Luiz Gushiken, Deputado Roberto Jefferson, publicitário Marcos Valério, etc(“Dos mensaleiros à ‘quadrilha dos 40’ – Folha de São Paulo, 04.06.06).

Pela primeira vez na sua hisória, em sede de competência originária, aparelhando a apuração, o STF determinou a prisão processual de alguém. Figuras expressivas, entre elas, o renomado processualista e Des. José Eduardo Carreira Alvim(TRF/3ª), investigação que teve por objeto a corrupção em tutelas judiciais em favor da jogatina(bingos e caça-níqueis), também implicado o Min. do STJ Paulo Medina('Operação Furação').

A propósito, o melhor do Governo Lula são as nomeações na área judiciária. Incomparáveis, v.g., com as de FHC. A qualificação técnica e, principalmente, ética dos nomeados por Lula à composição do STF, Procurador-Geral da República, etc. são largamente superiores.

Exceção à nomeação de Dias Toffoli ao STF, sabidamente advogado sem notório saber jurídico - no seu currículo, duas reprovações  em concurso a Juiz de Direito em SP -, galgado o posto pela fidelidade ao Governo do PT, tendo atuado nas cortes eleitorais em prol do partido. Estreando no STF no caso do mensalão mineiro, implicado Eduardo Azeredo: 'para isentar tucano, Toffoli usa defesa dos petistas no mensalão'(Folha de São Paulo 04.12.09).

À sucessão de Antonio Fernado na Procuradoria-Geral da República, Lula nomeou Roberto Gurgel, 1º colocado em consulta aos Membros do Ministério Público Federal, seguindo idêntica atuação de seu antecessor.

Nos Estados, embora a lista tríplice à Chefia do Parquet seja salutar(rt. 128, §3º, da Constituição), contemporizando subordinação aos Governadores(a), a experiência demonstrou claro alinhamento dos nomeados aos respectivos Chefes do Executivo. Muitos candidatos à lista fazem campanha entre seus pares, sensibilizando-os precisamente ao argumento de que são os mais simpáticos ao Governador(a), abrindo portas às conquistas da categoria(remuneração, estrutura funcional, etc.).

No Estado do RS, v.g., exitosa campanha dessa natureza foi levada a cabo por intelectualizado Procurador de Justiça, então cargo de confiança do Governador. Encerrado o mandato do Chefe do Executivo, também inativou-se o Chefe do Parquet, passando a advogar em escritório cuja especialidade, entre outras, é a defesa de empresas estatais privatizadas e concessionárias de serviço público mercê de atos daquele governo. Mais! O Exmo. ex-Governador, bacharelando em Direito, passou a estagiar na portentosa banca.

São Paulo, v.g., descobriu as improbidades dos Governos Quércia e Fleury apenas quando Mário Covas ascendeu ao poder.

Ainda no RS, o Governo do PT, cuja gestão da Segurança Pública foi desastrosa - razão crucial da derrota eleitoral em 2002, tanto que o próprio candidato situacionista, o excelente Dr. Tarso Genro, na campanha, prometia radicais alterações no setor – foi contemplada com o sepulcral silêncio do Exmo. Procurador-Geral de Justiça.

As conclusões da CPI da Segurança Pública/RS, mesmo descontados apontamentos notoriamente produto da maioria oposicionista e segmentos corruptos do aparelho de Estado, inusitadamente, foi objeto de célere e unívoco arquivamento em relação às figuras mais expressivas do governo, no qual, não apenas as matérias privativas do Chefe do Parquet, incluindo as atinentes a outros órgãos da instituição, tiveram findada a persecutio criminis.

Beneficium accipere libertatem vendere est”: aceitar um favor é vender a liberdade!

Nas demais Unidades da Federação, o diapasão não destoa da uníssona nota.

Contrarimente ao âmbito federal(STJ e STF), nos Estados, há mecanismo de controle dos Procuradores-Gerais de Justiça, Lei nº 8.625/93, art. 12, afetando ao Colégio de Procuradores de Justiça, “verbis”:

XI – rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária”;

Todavia, na prática, há pouca, quase nehuma, sindicância sobre os PGJ’s dos Estados. Requerem arquivamento direto aos Tribunais de Justiça.

Note-se que, embora a rotineira delinqüência contra a “res publicae”, no âmbito da jurisdição originária do STF, sequer há registro de agentes políticos que tenham sido investigados, denunciados, condenados e cumprido pena pelos seus desvios.

Eleição para o Congresso ajuda político sob suspeita. Parlamentares só podem ser investigados pelo STF, que nunca condenou nesses casos.”(Folha de São Paulo, 26.06.06). "Nos últimos 10 anos, o STF ... concluiu apenas 20 ações contra as autoridades. Nenhuma delas, entretanto, foi condenada"(Correio Braziliense, 07.01.07).

A AMB(Associação dos Magistrados do Brasil), em 05.07.07, divulgou criteriosa pesquisa que procedeu perante os tribunais superiores, STJ e STF. Desde a vigência da atual Constituição, decorridos cerca de 20 anos, nenhuma autoridade foi condenada pelo STF e apenas cinco pelo STJ. Das 130 ações penais deduzidas junto STF, apenas seis foram julgadas, 13 prescreveram e 46 foram declinadas a instâncias inferiores. No STJ, das 483 ações criminais ajuizadas, 71 prescreveram  e 126 declinadas a graus inferiores.

'Pala 1ª vez desde 1988, STF manda prender deputado. O STF condenou o deputado José Tatico(PTB-GO) a 7 anos de prisão por sonegação e apropriação previdenciária ...'(Folha de São Paulo, 28.09.10 - AP nº 516/DF, Informativo do STF nº 602).

No juízo de recebimento da denúncia, instauração da ação penal, aonde sabidamente deve prevalecer o “in dubio pro societate”, sobreleva o “in dubio pro corruptus”.

Esta verdade avulta contundentemente demonstrada no cotejo de dois episódios crucias.

Na apuração do “affair” entre a estagiária Mônica Levinski e Bill Clinton, então Presidente dos EUA, País mais poderoso do planeta, não obstante tratar-se de questão íntima – “mamou ou não mamou?! - de escassa ou nenhuma agressão à “res publicae”, o Chefe de Estado foi submetido à jurisdição de uma Juíza Federal de 1ª instância.

No Brasil, onde ninguém buscaria devassar intimidades do Príncipe - devassando-se, tão somente, a devassidão com a coisa pública, consoante acenava a 1ª instância judiciária -, o final do Governo FHC, avalizado pelo conivente silêncio do nascituro Governo Lula, foi pautado pela desmesurada obsessão em repristinar o foro privilegiado a ex-agentes políticos.

A Suprema Corte cancelara a Súmula nº 394 em 25.08.99(vide Informativo do STF nº 159), fundamentando, corretamente, que o foro privilegiado, tendo sua “ratio essendi” na dignidade do cargo, não na pessoa de seu titular, uma vez já não no exercício da função pública, inexistiria razão à sua manutenção a processos posteriores, não obstante que por atos pretéritos “ex officio”.

O Governo FHC, acometido da “síndrome Carlos Menen” – Presidente da Argentina, preso após o mandato - mobilizou todas as forças nessa campanha.

No âmbito do Judiciário, STF, em acintosa afronta à centenária jurisprudência, no sentido que as competências da Suprema Corte estão exaurientemente elencadas na Constituição da República, não podendo o legislador ordinário delas dispor, suscitou-se a competência originária mesmo à ação cível, de improbidade(vide Informativo do STF nº 291).

Na defesa do foro privilegiado à improbidade, destaca-se o Exmo. Min. Gilmar Mendes

À época em que, v.g., editou-se a Medida Provisória nº 2.088-35, 27.12.00, instituindo-se a esdrúxula reconvenção do réu contra o Órgão do Parquet que ousasse judicializar as improbidades, o Exmo. Min. Gilmar Mendes titulava crucial cargo de confiança/importância daquele Presidente, na prática, maestro/inspirador das estratégias jurídicas do Governo FHC, tanto que aquinhoado pelo Chefe do Executivo com nomeação à Suprema Corte.

A propósito, afora seu “... notório saber jurídico ...”(art. 101, “caput”, da Constituição), o Exmo. Min. Gilmar Mendes ostenta biografia de irrepreensível fidelidade aos diversos governos dos quais titulou cargos de confiança, bastando lembrar que paladinou contra o impeachment do Presidente Fernando Collor até a undécima hora.

Sabedor que o poder inadmite vácuo - “Rei morto, Rei posto”! – e que a sobrevida de seus caudatários está na razão direta do seu dinâmico fisiologismo, de inopino, o Exmo. Min. Gilmar Mendes aderiu ao PSDB, quando da era Collor, oposição ao governo que então ele defendera.

Sobre as nomeações do Governo FHC no Judiciário, emblemática a confissão – explicitada em vários periódicos e, principlamente, frente ao Senado da República - de Eduardo Jorge Caldas Pereira, Exmo. Ministro-Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, tesoureiro de companha da reeleição de FHC bem assim da condidatura à presidência de Geraldo Alkmin, justificando sua sólida relação com o Juiz Nicolau dos Santos Neto – “Lalau” -, co-autor da corrupção que desviou R$ 169 milhões na construção do TRT/SP, asseverando que “... todos os meus contatos com o juiz foram sobre indicação de nomes para a Justiça Trabalhista de São Paulo e outros assuntos de ordem político-institucional ...”(Jornal Valor Econômico, Jornal Correio Braziliense, etc.)

O Próprio Presidente FHC ratificou dizendo: “... no que eu sabia, o Eduardo Jorge se envolveu na questão dos tribunais do trabalho, não só no de São Paulo, para que eles fossem bem informados sobre o plano e não decidissem contra o Real ...”(Revista Isto É)

Em suma, “Lalau”, época na qual também o atual Exmo. Min. Gilmar Mendes era o expoente jurídico do Governo FHC, foi o jurisconsulto do Príncipe à designação dos Juízes(a) da República!

Por seu turno, a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico objetivando materializar provas mais objetivas do tráfico de influência de Eduardo Jorge Caldas Pereira, vício demonstrado por vários outros fatos – no Senado da República ele próprio afirmara: “... Não faço lóbi. Sou contratado apenas para explicar às empresas como funciona o governo ....”(Revista Isto É, Folha de São Paulo, etc.) -, requerida pelo Ministério Publico Federal, através do Procurador Luiz Fancisco de Souza, foi abortada pelo STJ ainda em setembro/2001, remanescendo no limbo até 28.10.05(“sic” – vide tramitação da Reclamação nº 961/DF – Processo 2001/0090290-8 – consultando www.stj.gov.br).

Justificou-se a suspensão da quebra sob o argumento de que um dos co-requeridos, irmão de Eduardo Jorge, Marcos Jorge Caldas Pereira, ostentaria foro privilegiado frente ao STJ já que era suplente de Juiz do TRE/DF, não obstante – consoante contraditoriamente admitiu o próprio então Presidente do STJ, prolator da liminar -, jurisprudência mansa e pacífica asseverasse que suplente, substituto eventual, não goza de foro privilegiado.

Não fosse o bastante, deferida a liminar, o Parquet Federal desistiu das quebras de sigilo em relação a Marcos Caldas, razão invocada pelo STJ ao foro privilegiado.

Inusitadamente, não foi aceita a desistência(“sic”).

Tal qual o vinho que envelhece, matura-se, nas pipas das cantinas, o processo amadureceu nas gavetas do STJ até que, no advento de 2003, por obra e graça da nomeação de FHC já no apagar das luzes de seu Governo, Marcos Jorge Caldas Pereira assumiu a titularidade do TRE/DF. Entrementes, a Lei nº 10.268/02, também parida pelo Governo FHC, ungiu com foro privilegiado o próprio Eduardo Jorge.

Em tempo: FHC nomeou 21 dos 30 Ministros do STJ.

Entrementes, Eduardo Jorge e de algumas vozes da Imprensa que o ecoam - pretextando fazer “mea culpa” de denúncias infundadas – reclamam sua  inocência, pois até hoje o Ministério Público nada provou contra ele. De fato, obstruída a investigação pelo Parquet, remanesce a presunção de inocência.

Conhecida a máxima que simboliza a independência do Judiciário em relação ao Executivo(Príncipe): ‘Há Juízes em Berlim”.

Frederico II, o Grande (1712-1786), Rei da Prússia, desejava comprar o moinho que o impedia de alargar o parque de Sans-Souci, mas o moleiro mantinha-se irredutível em não querer cedê-lo por nenhum preço. O rei deu-lhe a entender que podia forçá-lo à venda, recebendo então a resposta que ficou nos anais da história, consignando a confiança na independência do Judiciário: “Há Juízes em Berlim!”(vide www.jus.com.br)

FHC, triunfalmente, pode dizer: tenho Juízes em Brasília?!

No Parlamento, avalizado pelo nascituro Governo Lula – constrangido pela profanação do discurso que o elegera - gestou-se a edição da Lei nº 10.626/02, cujo despudor permitiu-lhe até mesmo regular ação de improbidade no CPP.

A inconstitucionalidade da Lei nº 10.626/02foi ratificada por destacados segmentos do Poder Judiciário, a exemplo do Órgão Especial do TJ/SP. O STJ, pela sua Corte Especial, rejeitou a argüição de inconstitucionalidade(APn 247-SP, 10.11.03, APn 282-AC, 04.02.04, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Informativo do STJ nº 197). Finalmente, em 2005, o Supremo Tribunal Federal fulminou(ADI-2860, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 401).

O imbróglio da inconstitucionalidade disseminou a impunidade!

Algumas Cortes(v.g.,TJ/RS), por anos, mantiveram suspensas, paralisadas as ações de improbidade até a definição do STF. No “decisum” final, o STF gravou a inconstitucionalidade com efeitos “ex tunc”, de forma que todas as ações penais(ex-autoridades) e de improbidade que tramitaram no foro privilegiado(consoante dispunha a Lei nº 10.626/02) foram anuladas(STF, HC 86398/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 07.03.06, Informativo do STF nº 418).

Assim, na persecução ao colarinho branco, o foro privilegiado ascende a status de especial relevância.

A competência especial por prerrogativa da função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.”(Súmula nº 451 do STF).

Cometido o delito antes do exercício do cargo que atrai a competência especial, durante o exercício do múnus a persecução deve subordinar-se à jurisdição originária do foro privilegiado. Cessado o exercício funcional, retorna o processado à 1ª instância(STF, RTJ 121/423 – STF, RT 619/365 – STF, JSTF 188/354).

Estando em curso processo quando investido do foro privilegiado(v.g., diplomação a Deputado Federal), todos os atos já praticados são válidos(v.g., recebimento da denúncia, instrução processual, etc.), de imediato, todavia, devendo o processado seu declinado ao foro privilegiado. Entretando, já sentenciado em 1ª instância, falece competência à jurisdição especial, retornando ao órgão recursal próprio(v.g., diplomação do Parlamentar quando ele já fora condenado em 1º grau, pendente de apelação já interposta – STF, JSTF 178/377-8).

Havendo conexão ou continência com a imputação a quem ostenta foro privilegiado, todos os partícipes e co-autores serão submetidos àquela instância especial(STF, HC 68.846-2, JSTF 165/297).

Invocando-se a necessária efetividade da persecução penal, considerado o excessivo número de réus e de incidentes processuais, determinou-se a cisão, permanecendo na instância especial apenas o titular do foro, desmembrando o processado em relação aos co-réus que seguem respondendo na 1ª instância(STF: AP 336/TO, Rel. Min. Carlos Velloso, 01.09.04, Informativo do STF nº 359 - STJ: AP nº 549/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 20.05.09, Informativodo do STJ nº 395).

Todavia, no rumoso episódio do "mensalão"(CPI dos Correios), denunciados 40, o STF negou a cisão, não obstante apenas 06 mantivessem status do foro privilegiado(Inq. 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 09.11.06, Inf. do STF 447).

O foro privilegiado prevalece até mesmo nas competências afetas ao Tribunal do Júri(STF, JSTF 223/271). Todavia, existindo co-réus sem foro privilegiado, haverá cisão, sujeitando-se aqueles ao Tribunal do Júri e o agente político à instância especial(STF, HC 69.325-3, JSTF 175/346 - STJ: Reclamação nº 2.125-CE, Corte Especial, Rel. Min. Hamilton Carvalhinho, 03.12.08, Informativo do STJ nº 379).

Não obstante licenciado do cargo que confere-lhe o foro privilegiado, titulando múnus diverso(v.g., Deputado Federal no exercício de Secretário de Estado), mantém-se a sujeição à instância especial(STF, JSTF 184/379; JSTF 181/337 – STF, Inq. 780-3-TO-DJU de 01.10.93, p. 20.211-2).

A aferição da implicação ou não da pessoa com prerrogativa de foro, incluindo as conseqüências do exame(v.g., cisão, processando-se em separado partícipes sem a prerrogativa ou processamento conjunto também desses na superior instância, etc.) está afeta à competência do Juízo Ad Quem (STF, Recl 1258-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.00, Informativo do STF nº203).

Arquivada a persecução em relação ao agente com foro privilegiado, devolve-se à 1ª instância para examinar a implicação dos demais partícipes(STF, RTJ 51/1).

Prática de ato por substituto eventual, v.g., Vice-Governador, Secretário de Estado substituto, não enseja foro privilegiado(STJ, Recl. 980-AP, Rel. Min. Asfor Rocha, 06.03.02,Informativo do STJ nº 125 – STJ, RT 684/376)

Art. 9º da Lei nº 8.038/90(delegação de atos instrutórios à 1ª instância). Os atos decisórios, v.g., quebra de sigilo bancário são indelegáveis ao Juízo “A Quo”(STJ, Inq. 366-DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 07.05.03, Informativo do STJ nº 171). A delegação dos atos de instrução, por sua vez, é constitucional(STF, HC 82.111-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo do STF nº 285).

A manutenção do foro privilegiado, após o exercício do cargo, pertinente a ações perpetradas na sua vigência(Lei nº 10.628/02), restringe-se aos atos “ex officio”, mesmo que implicados recursos públicos(v.g., Deputado Federal envolvido em desvio de verbas da União repassadas a entidade por ele dirigida – STF, Inquérito 718-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 308).

Magistratura e Parquet. A competência ratione personae prevalece sobre a ratione materiae(art. 96, III, da CRFB). Assim, Juízes e Promotores que cometam delitos afetos à competência federal, são julgados pelos respectivos Tribunais de Justiça(STF, HC 68.846-2, JSTF 165/297). Exceção feita aos delitos eleitorais e conexos, inclusive do colarinho branco, prevalente a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais.

As demais autoridades, v.g., Prefeito Municipal, Secretário de Estado, Deputados(a) Estaduais, etc. vinculam-se à simetria. Assim, no cometimento de crimes sujeitos à competência da Justiça Federal, estarão submetidos ao julgamento originário pelos Tribunais Regionais Federais respectivos(STF, RT 745/479 – STF, HC 68.967-PR, JSTF 177/340). Também exceção feita aos delitos eleitorais, incluindo os crimes conexos, independente de sua natureza, a exemplo do colarinho branco, prevalente a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais(STJ, RSTJ 34/35).

Dado o poder de auto-organização judiciária dos Estados(art. 125, §1º, da Constituição), também pululam foros privilegiados nas Cartas Estaduais, a exemplo dos Vereadores do Estado do Piauí, validamente galgados à jurisdição originária do Tribunal de Justiça(STF, RT 741/515 – STF, JSTF 229/249).

Exceção feita às competência do Tribunal do Júri, contra as quais não prevalece o foro especial instituído pela Constituição Estadual(STF, RHC 80477/PI, Rel. Min. Néri da Silveira, 31.10.00 - Súmula 721 do STF).

De grande relevância a impossibilidade de indiciar em inquérito policial detentor da prerrogativa de foro, cuja investigação deve estar, 'ab initio', sujeita à judicialização(juizado de instrução) no respectivo tribunal, ou seja, encetada pelo Procurador-Geral e acolhida pelo Judiciário, sem possibilidade de instauração de inquérito, 'ex officio', pela Polícia Judiciária(Pet 3825 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007 - Informativo do STF nº 483 - Inq. 2,411-MT, Rel. Min. gilmar Mendes, Inf. do STF nº 503).

 O poder de dispor sobre foro privilegiado nas Constituições Estaduais também está vinculado à simetria da organização federal. Assim, os vereadores podem ser contemplados uma vez que também o são os parlamentares federais. Todavia, porque ausente privilégio no âmbito federal, inválido o benefício a outros agentes públicos, como Delegados de Polícia, Procuradores do Estado, etc(STF, ADI 2587/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, 15.05.02).

Avançando, o STF admitiu outorga de foro privilegiado, pela Constituição Estadual, aos Procurdores do Estado e Assembléia Legislativa, bem assim aos Defensores Públicos, excluídos, dado o controle externo da Polícia pelo Ministério Público, os Delegados de Polícia, “verbis”:

O Tribunal concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT contra a alínea e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na redação dada pela EC 29/2001, que, ampliando as hipóteses de foro especial por prerrogativa de função, outorgou ao Tribunal de Justiça estadual competência para processar e julgar, originariamente, "os Delegados de Polícia, os Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa e os Defensores Públicos, ressalvadas as competências da Justiça Eleitoral e do Tribunal do Júri" - v. Informativos 340 e 370. Por maioria, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Carlos Britto, julgou-se procedente, em parte, o pedido, e declarou-se a inconstitucionalidade da expressão "e os Delegados de Polícia", contida no dispositivo impugnado. Entendeu-se que somente em relação aos Delegados de Polícia haveria incompatibilidade entre a prerrogativa de foro conferida e a efetividade de outras regras constitucionais, tendo em conta, principalmente, a que trata do controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público. Considerou-se, também, nos termos dos fundamentos do voto do Min. Gilmar Mendes, a necessidade de se garantir a determinadas categorias de agentes públicos, como a dos advogados públicos, maior independência e capacidade para resistir a eventuais pressões políticas, e, ainda, o disposto no §1º do art. 125 da CF, que reservou às constituições estaduais a definição da competência dos respectivos tribunais. Vencidos, em parte, os Ministros Maurício Corrêa, relator, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso que julgavam o pedido integralmente procedente, e Marco Aurélio e Celso de Mello que o julgavam integralmente improcedente. ADI 2587/GO, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ acórdão Min. Carlos Britto, 1º.12.2004. (ADI-2587) Informativo do STF nº 372

Desde a Emenda Constitucional nº 35/01, abolida a prévia outorga do Parlamento ao processamento de seus Membros, de imediato, retoma-se o curso da prescrição das persecuções cuja suspensão operara-se pela negativa de autorização do Parlamento à ação criminal(STF, Inq 1.566-AC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 261).

I.VIII.I –DA DEFESA

Regra geral, a Defesa irá pugnar pelo foro privilegiado.

Na instância especial, morosidade e impunidade é cardápio servido regularmente, assíduo prato do dia.

Há exceções, é claro. No Estado do RS, a diligência do TJ, constituindo câmara própria aos prefeitos, abortou esses vícios(vide tópico I.II – DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL).

A Defesa, então, passou a vociferar contra ao foro que, em lugar de salientar-se pelo caráter privilegiador, destacou-se pela instância única, desprovida que é, contrariamente ao 1º grau, de sujeição a recurso ordinário, reexame probatório (apelação, recurso em sentido estrito, etc.), sabido que para as instâncias extrordinárias(STJ e STF), impõe-se demonstrar lesão à lei federal e Carta Política.

Processado em 1º grau, tratando-se de nulidade absoluta, a Defesa também poderá ser reticente, suscitando o vício apenas ao final, já vencido precioso tempo, senão à prescrição, à natural fragilização da prova e disposição condenatória do julgador.

Por vezes, não obstante sem que o titular do foro esteja claramente sendo objeto da investigação(v.g., indiciamento em inquérito, quebra de sigilo bancário de suas contas pessoais, etc.) ou da denúncia(explicitamente imputado), inclusive por estratégia da Polícia Judiciária e Ministério Público, visando driblar os embaraços da instância especial, suscitando que a apuração esteja sobre os atos do agente político, a Defesa pode requerer a subida ao Juízo “Ad Quem”, conhecido que somente aquele é que compete decidir da eventual implicação ou não(STF, Recl 1258-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.00, Informativo do STF nº203).

Em suma, investigado/acusado 'laranja', o qual cavila sua própria responsabilidade penal para atrair ao seu foro os demais.

I.VIII.II – DA ACUSAÇÃO

Afora as singulares situações onde a instância do foro privilegiado está aparelhada com Parquet, além de atuante e independente, materialmente estruturado a empreender persecução idônea, de forma geral, a Acusação buscará contornar a instância especial.

Mesmo que seja para - jamais explicitando medidas diretas contra o titular do foro(v.g., indiciamento, quebra de sigilo pessoal, seqüestro/arresto de bens, etc.) -, fazendo a investigação apenas gravitar sobre seus atos, sugerindo esquadrinhar conduta de outrem(v.g., partícipes, assessores, etc.), valendo-se do natural constrangimento que implicará ao agente político suscitar frente ao Juízo “Ad Quem” estar sendo investigado, soando como espécie transversa de confissão, cuja repercussão quase sempre é negativa, uma vez devidamente demonstrado o ilícito, apenas então enviar ao foro privilegiado o processado.

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