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I. PARTE GERAL

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I.VI - DA PUBLICIDADE(SIGILO) PROCESSUAL

 “Gravis malae conscientiae lux est”: a luz é insuportável à má consciência.

 'Podemos facilmente perdoar uma criança que tem medo do escuro; a real tragédia da vida é quando os homens têm medo da luz.'(Platão)

'A consciência é uma voz interior que nos avisa que alguém pode estar olhando'(Henry Louis Mencken, jornalista americano ).

A publicidade, divulgação, ou reserva, segredo de justiça, da persecução ao colarinho branco é crucial, tendo 'status' de elevado grau de importância.

Ser é o ser percebido. Quem faz a Sociedade perceber ou desperceber – silêncio eloquente - os fatos/pessoas é a mídia. A notícia da verdade sucumbe ante a verdade da notícia. A verdade é subalterna da versão. Se os fatos não correspondem à versão, azar dos fatos. Pierre Bourdieu, sociólogo, afirmou que o grande perigo da televisão para a democracia é que ela se tornou o árbitro da existência social. Existe ou não apenas o que nela está.

Prova irrefutável dessa relevância são as sucessivas tentativas de impor às autoridades, especialmente o Ministério Público, vedações à manifestação sobre persecuções – “Lei da Mordaça” -, cujos interessados, colarinho branco, sempre bem representados no Legislativo e Executivo(vide tópicos  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL e  DA JURISDIÇÃO), perseveram em prol do sigilo.

Originariamente, a publicidade processual é garantia do acusado, de transparência da Justiça, sabido, v.g., que na Inquisição o sigilo segredava as atrocidades(vide tópico  DA DOGMÁTICA – DA DEFESA – “Nullum judicium sine accusatione”), convolando-se, assim como inúmeras outras garantias individuais, também em prerrogativa da defesa social, controle da probidade do Estado-Justiça, a quem a sociedade, vítima dos delitos, delegou o exercício da jurisdição. Ser informada da persecução dos delitos que a vitimam também é garantia fundamental da sociedade, defesa social.

Constituição da República, art. 93, "verbis":

"IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;"

Portanto, explicitamente, a Constituição faz prevalecer o direito à informação da sociedade sobre a intimidade do acusado/investigado.

Nessa linha, segredo de justiça, tutela da intimidade/vida privada, não em prol  do autor do fato e sim da vítima: 'o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação'(art. 201, §6º, do CPP).

'O Estado moderno surge expropriando o segredo de duas instituições importantes: as corporações, onde o segredo é vital, e a Igreja. São dois elementos que integram o acervo do Estado dessa nova instituição. O Estado começa a utilizar justamente o segredo e procura saber o que ocorre na sociedade para poder, inclusive, estabelecer o seu domínio'(Roberto Romano, Filósofo, Prof. da Unicamp, Revista nº 7, Abril/2006, do Ministério Público Democrático).

A propósito do sigilo de dados vs. interesse público, notamente quando implicados atos da gestão pública objeto de apuração, STF, na palavra do Min. Celso de Mello, “verbis”:

Pretendida interdição de uso, por Membros de CPI, de dados sigilosos a que tiveram acesso. Inviabilidade. Postulação que também objetiva vedar o acesso da imprensa e de pessoas estranhas à CPI à inquirição do impetrante. Inadmissibilidade. Inaceitável ato de censura judicial. A essencialidade da liberdade de informação, especialmente quando em debate o interesse público. A publicidade das sessões dos órgãos do poder legislativo, inclusive das CPI’s, como concretização dessa valiosa franquia constitucional. necessidade de dessacralizar o segredo. Precedentes(STF). Pedido de reconsideração indeferido”(MS 25832, Informativo do STF nº 416).

O poder visível é pressuposto da ordem democrática!

STF, Min. Celso de Mello, "verbis':

"A Constituição da República, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível.

O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta. Com essa vedação, o constituinte pretendeu tornar efetivamente legítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado."(Habeas Data 75/DF, Informativo do STF nº 446).

Exemplo palmar da tensão, colidência de direitos fundamentais entre a intimidade/presunção de inocência do imputado e a publicidade/direito à informação processual da sociedade, cuja harmonização deve ser sopesada caso a caso, consta da Carta Magna e do Código Civil.

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”(art. 5º, LX, da Carta Política).

O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.”(art. 17 do Código Civil)

Debate-se, igualmente, agora no interesse da defesa social, apuração, a restrição de acesso do investigado aos autos do Inquérito Policial(art. 20 do CPP).

14ª Súmula Vinculante do STF, 'verbis':

 'É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa'.

Esse amplo acesso da advocacia, multiplicando os detentores dos dados sob segredo, também contribui à violação do sigilo. Sabido que em sede de inquérito policial não há acusados, apenas potenciais investigados, todas as pessoas nele referidas, incluídas quem não fora alvo da apuração(v.g., individuos que tenham conversado com pessoas cujos telefones estavam interceptados por ordem judicial, sujeitos com domicílio residencial e/ou profissional compartilhado com outras pessoas alvo de busca e apreensão de documentos, etc.), poderão ter franqueados os elementos da instrução.

Na senda das repetidas aparições de 'colarinho branco' presos e algemados, especialmente políticos, o STF vetou a prática e, inusitadamente, ainda cominou nulidade processual ao seu desacato, mediante a Súmula Vinculante nº 11, 'verbis':

 'Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado'.

Em 26.06.09, a Folha de São Paulo, reproduzindo peça divulgada na imprensa dos EUA,  estampa fotografia do bilionário Allen Stanford, implicado em delito ecnonômico, prejuízo em torno de US$ 7 bilhões a investidores, vestuário de presidiário(macacão laranja) e algemado, sendo conduzido ao Tribunal de Houston(Texas). O Procurador da República Vladimir Aras explica: a fotografia retrata um preso algemado na sua "perp walk"(perpetrator walk), algo como a "caminhada do acusado" rumo ao foro. No caso, tratando-se de um bilionário, os americanos costumam denominar esse passeio de "corporate perp walk", que é, para a alegria de fotógrafos, cinegrafistas e curiosos, a breve aparição de um executivo que acabou de ser preso antes de sua apresentação em juízo. Uma tradição americana. Com algemas sempre.

Outra controvérsia relevante é a veiculação de informações obtidas mediante quebra de sigilo por decisão judicial(v.g., dados bancários, fiscais, busca e apreensão domiciliar, etc.). O próprio Poder Judiciário enseja a divulgação, inclusive pelas suas assessorias de imprensa, bastando consultar suas páginas oficiais na internet para inteirar-se dos processados.

Em suma, a vinculação ou não entre quebra de sigilo e segredo de justiça.

Controvertida a veiculação na imprensa de peças processuais, especialmente as sob segredo de justiça(v.g., áudio de interceptações telefônicas), ensejando busca de tutelas judiciais à proibição da divulgação(v.g., ao Jornal o Estado de São Paulo foi vedada a divulgação de conversação na qual o então Presidente do Senado José Sarney acertava nomeação de parentes a cargos públicos), bem assim a responsabilidade civil. 

Sintetizando a a missão do 'Parquet', qual seja, investigar e levar o caso e o cidadão ao julgamento do Judiciário - a quem compete o veredicto e não ao órgão de acusação, tampouco a polícia judiciária(!), o Procurador da República Angelo Costa lembra que, nos EUA, 'Department of Justice', Washington, inscrição em frente ao gabinete do Attorney-Genreal, 'verbis':

'The United States wins its case whenever justice is done one of its citizens in the court.'

No âmbito da Justiça Federal, a regulamentação da tramitação dos procedimento sob segredo de justiça e/ou com dados sigilosos(fiscais, bancário, telefônicos, etc.) está regulamentada pela Resolução nº 58/2009 do CJF(Conselho da Justiça Federal). Esse normativo contradiz a presunção constitucional da publicidade processual: 'Temendo punição, juízes vetam acesso a processos. Conduta é motivada por resolução do Conselho da Justiça Federal sobre dados sigilosos'(Folha de São Paulo, 28.06.09).

A propósito da inconstitucionalidade de norma geral - 'in casu', lei estadual - a fixar o segredo indiscriminado, devendo sê-lo, no respectivo processo, assim decretado pelo Juiz, vide STF, ADI 4.414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, 31.05.12, Informativo STF nº 668

I.VI.I – DA DEFESA

A Defesa sustentará o segredo, reserva, corolário da presunção de inocência(art. 5º, LVII, da Constituição) e defesa da intimidade(art. 5º, X, da Constituição).

Valendo-se da conhecida metáfora, travesseiro que, um vez rompido, espargidas ao vento suas penas, nenhuma medida mais será apta a reparar(recolher) o dano(penas), a Defesa dirá que a divulgação da investigação/processo, etc., trará lesões irreversíveis ao implicado.

Importante amparo legal à Defesa está no novo Código Civil, ao tratar Dos Direitos da Personalidade(arts. 11 a 21), aplicáveis também à pessoa jurídica(art. 52), sabido que, não obstante contra pessoa física, os processos também atingem as pessoas jurídicas tituladas pelo colarinho branco.

Dirá, a Defesa, que a divulgação submete o acusado a um linchamento moral pela massa ignara.

Sobre os desvios da Justiça pelas próprias mãos da multidão, sempre atual a antológica análise do Mestre Nelson Hungria, “verbis”:

Na sua incoerente ou variável condição, a turba é fermento de egoísmo ou eclusão de altruísmo, engendra delinqüentes ou plasma heróis ou mártires. Elaboram-se no seu regaço anjos e demônios, pelicanos e hienas, Cristos e Marats. Inconstante e arbitrária, exalta o Nazareno, para depois crucificá-lo; aplaude Bruto, e, em seguida, Marco Antônio. É capaz de todas as generosidades e renúncias, como de todas as torpezas e crueldades. Detém-se diante das lágrimas de Mademoiselle de Sombreuil e profana o cadáver de Madame de Lamble, ou bebe o sangue do general Laleu. Carrega em triunfo a um celerado que lhe sabe explorar a vaidade e despedaça, como esfaimada alcatéia de lobos, o inocente que lhe cai no desagrado.”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo I

A veiculação que propicia esse linchamento moral remonta à pena medieval que permitia a qualquer do povo, impunemente, executar o acusado, “verbis”:

A pena mais grave conhecida pelo direito penal germânico foi a ‘perda da paz’ (Friedlosigkeit), que consistia em retirar-se a tutela social ao apenado. com o que qualquer pessoa podia matá-lo impunemente.”(Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 191).

In casu”, divulgado o processo, o sensacionalismo franqueia o espezinhamento coletivo da honra do imputado. Qualquer um sentir-se-á autorizado

Exemplos não faltam. Bem presente na memória nacional é o episódio da Escola Base em SP, dedicada em ensino infantil.Seus administradores foram acusados de abusarem sexualmente das crianças. O Delegado a quem incumbia analisar o caso não detectou o ilícito. Foi então substituído por ato do Chefe de Polícia que designou um Delegado para “provar o crime”, posteriormente demonstrado inexistente. Tarde demais, as pessoas implicadas já haviam sido destruídas, pessoal e profissionalmente.

À época da CPI do Orçamento(Anões do Orçamento), início dos anos 90, um dos parlamentares destituídos, figura de expressivo prestígio nacional, teve sua vida desmesuradamente devassada, sendo cassado porque não conseguira explicar adequadamente algumas modestas remessas de dinheiro ao exterior. Tratavam-se de recursos destinados à sua amásia. Por razões óbvias, ele jamais poderia confessar o fato, investigado que foi à luz da mais intensa publicidade. A matéria, todavia, dizia com sua estrita intimidade/vida privada, nunca podendo ser objeto de questionamento do Estado(“in casu”, CPI).

Ao acusado, enquanto não condenado definitivamente, gozando da presunção de inocência, sabido que mesmo após eventual veredicto punitivo não mais subsiste a sanção de divulgação da pena(art. 387, VI, do CPP), deve-se assegurar, mediante a reserva do processo, o direitos de estar só, não ser molestado, “verbis”:

Recentes invenções e métodos negociais chamam atenção para o próximo passo que deve ser dado com vistas à proteção da pessoa e para segurança do individuo, aquilo que o Juiz Cooley chama de o direito’de ser deixado em paz’ (right ‘to be let alone’).

Fotografias instantâneas e empresas jornalísticas invadiram o espaço sagrado da vida doméstica; e numerosos aparelhos mecânicos ameaçam tornar realidade o vaticínio de ‘what is whispered in the closet shall be proclimed from the house-tops”. (José Adércio Leite Sampaio, Procurador da República em MG, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.57).

'Estado-espetáculo e o cidadão-espectador'.

"A pós-modernidade se caracteriza por um ritmo extremamente intenso de mudanças e de acontecimentos, com a redução dos limites de tempo e de espaço.

Também o Estado pós-moderno é um Estado em crise permanente. Não apresenta uma face estável e se encontra em permanente modificação. As propostas de alteração nem são implementadas e já estão sendo substituídas por outras. O mesmo se passa com o próprio Direito. As instituições políticas e jurídicas adquirem as mesmas características do espetáculo(entretenimento) e da moda.

Pode-se falar numa espécie de 'Estado Espetáculo', destituído de objetivos específicos, a não ser produzir manchetes jornalísticas. Algumas atividades estatais e jurídicas parecem ser desenvolvidas não para promover mudanças efetivas na realidade, mas para manter a atenção do 'cidadão-espectador'. Há uma espécie de compulsão pela modificação ou inovação, mesmo que destituídas de qualquer consistência ou utlidade"(Prof. Dr. Marçal Justen Filho, "Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 2006, p. 15)
 

Quanto ao acesso aos autos do Inquérito Policial, como regra, deve ser franqueado à Defesa(Súmula Vinculante nº 14 do STF). Excepcionalmente, pode ser restrito quando indispensável à efetividade da apuração, desde que o investigado não sofra qualquer espécie de constrição(prisão cautelar, seqüestro de bens, indiciamento, etc.), “verbis”:

... a turma entendeu que os autos de Inquérito Policial que tem seu sigilo decretado pelo Juiz não podem ser examinados pelos advogados quando não demonstrada nenhuma medida que visasse à restrição da liberdade ou patrimônio dos constituintes ...”(STJ, RMS 13.010-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, 03.12.02, Informativo do STJ nº 157 – grifou-se).

A advocacia tem direito de vista em todos os inquéritos policiais, sejam sigilosos ou não(STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, HC 82354/PR, 10.08.04, Informativo do STF nº 356 – STF, HC 87827/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 25.04.06, Informativo do STF nº 424).

Quando interrogado o investigado, previamente, a Defesa também terá direito de acesso aos autos, corolário do direito ao silêncio(art. 5º, LXIII, da CRFB), sabido que o interrogatório, tanto na fase policial quanto na judicial, é peça de defesa. Assim sendo, nada mais lógico do que assegurar ao implicado saber do que deve defender-se.

De observar-se, também, a garantia do investigado/acusado ao processamento em prazo razoável, de forma a que não estendam-se, “ad infitum”, procedimentos, tantas vezes infundados(art. 7º, inciso 5º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; 5º, §2º, da CRFB c/c Decreto nº 678/92)

Esse direito definido como the right to be let alone não seria absoluto todavia:

a)não impediria a publicação de matéria que fosse de interesse geral ou público – Regra de difícil aplicação, pois não se traduzir em fórmulas fixas para todos os casos. Haveria de se levar em conta: 1. a finalidade da lei que visaria proteger ‘pessoas, cujos assuntos, a comunidade não teria um interesse legítimo em conhecer ou ver publicados; enfim, para proteger todas as pessoas, qualquer que fosse sua posição social ou situação, garantindo-lhes a não-publicidade de assuntos que desejassem manter sob reserva (keep private), 2. o comportamento dessas pessoas, à medida que agissem de maneira reservada e comedida ou não, renunciando, em tal hipótese, ao direito. Essa renúncia também se operaria em parte para aqueles que pretendessem concorrer a um cargo público, desde que pudessem revelar uma fraqueza do candidato ao posto pretendido;

b)não proibiria a publicação de certos fatos ainda que de cunho privado se realizada em circunstâncias autorizadas pela lei (law of slander and libel) – A exemplo daquelas feitas nas cortes de Justiça, nos corpos legislativos ou em uma de suas comissões; em assembléias municipais ou outras associações de caráter público, minicipais ou paroquiais, ou quase público, como as entidades benevolentes ou de negócios, etc.

c)não haveria como proteger invasões da ‘privacidade’ pela divulgação oral na ausência de um dano especial – pois a violação resultante desse ato seria normalmente tão insignificante que o direito, em nome da liberdade de expressão, despreza-la-ia;

d)a publicação de fatos da vida privada pelo próprio individuo ou com seu consentimento faria cessar o right to privacy – Como já se tornara familiar na lei da propriedade artística e literária.”(José Adércio Leite Sampaio, Procurador da República em MG, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.60).

I.VI.II – DA ACUSAÇÃO

A Acusação invocará os ditames constitucionais da publicidade processual(art. 5º, LX, da Constituição), do direito à informação/publicidade dos cidadãos sobre todos os atos do Estado, incluindo os da Justiça(arts. 5º, XIV, XXXIII, c/c 37, “caput”, 93, IX, da Carta Política), coroados pela liberdade de expressão(art. 220 da Carta Magna).

Nesse diapasão, ao Ministério Público cumpre divulgar seus atos(art. 26 da Lei nº 8.625/93).

Em consonância com a lei local ou com o princípio do direito a julgamento justo, assegurar que todas as investigações razoáveis e necessárias sejam feitas, e que tenham seus resultados revelados, independentemente de apontarem para a culpa ou inocência do suspeito”; (“Padrões de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres e Direitos Fundamentais dos Promotores de Justiça”, de autoria da Associação Internacional de Promotores – grifou-se).

Convenção da ONU contra a corrupção(Decreto 5.687/06), art. 13, “verbis”:

'b) Garantir o acesso eficaz do público à informação;

c) Realizar atividade de informação pública para fomentar a intransigência à corrupção, assim como programas de educação pública, incluídos programas escolares e universitários;

d) Respeitar, promover e proteger a liberdade de buscar, receber, publicar e difundir informação relativa à corrupção. Essa liberdade poderá estar sujeita a certas restrições, que deverão estar expressamente qualificadas pela lei e ser necessárias para: i) Garantir o respeito dos direitos ou da reputação de terceiros; ii) Salvaguardar a segurança nacional, a ordem pública, ou a saúde ou a moral públicas.'

A “Lex Fundamentalis” dobra-se à perpétua máxima, gênese do princípio da transparência da “res publicae”: “gravis malae conscientiae lux est”(a luz é insuportável à má consciência).

A Justiça oral e pública consiste em poder realizar de viva voz este alto mister de decidir a sorte dos cidadãos. As vantagens da publicidade não podem ser postas em dúvida. De tempos em tempos, quando se debatem estas coisas, se repete o aforismo de Mirabeu: não temo os Juízes, nem os mais objetos, nem os mais depravados, nem mesmo os meus inimigos, pois sua Justiça devem fazê-la em presença do povo. Todos sabemos bem que o povo é o Juiz dos Juízes.”(João Gualberto Garcez Ramos, Procurador Regional da República no PR, Audiência Processual Penal, Del Rey, 1996, p. 143)

Sabe-se que a pena(processo), no âmbito preventivo, cumpre dupla função: a) prevenção especial, inibindo a reincidência pelo acusado; b) prevenção geral, prevenindo, dado o exemplo da punição, que outros perpetuem a infração, simbolismo repressivo de transcendental importância.

Nesse último sentido, Zaffaroni, “verbis”:

Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica frente aos marginalizados ou aos próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social através da via punitiva é fundamentalmente simbólica.” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 71).

Portanto, o segredo, além de subtrair o controle social, transparência, castra a prevenção geral. Punição sigilosa jamais será exemplar! É exemplo apenas o que é conhecido! Sanção em segredo soa impunidade, estimula a delinqüência!

Nesse sentido, torcedor implicado em distúrbios. Sanção de abster-se ao comparecimento a eventos desportivos. Divulgação do nome(arts. 5º, VI, c/c 39 da Lei nº 10.671/03).

Reportagem que aborda improbidade atribuída a Membro do Judiciário, objeto de representação ao TST. Direito à informação. Inexistência de dano moral indenizável(STF, RE 208.685-RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo do STF nº 317)

Processos contra Juízes: em Landmark Communications, Inc. v. Virginia, a Suprema Corte também julgou inconstitucional, por violação da 1ªEmenda, uma lei do Estado da Virgínia que considerava crime de imprensa a publicação de informações relativas a processos confidenciais movidos contra juízes, por incompetência ou má conduta.” (José Adércio Leite Sampaio, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.168).

Oportuna decisão do STJ sobre a fiscalização da destinação de verbas objeto de convênio por município, divulgação da auditoria da Controladoria-Geral da União na internet:

Ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, entendeu que o impetrante não tem direito líquido e certo a impedir, via MS, o ministro de Estado do Controle e da Transparência de fazer publicar, no site de internet da Controladoria-Geral da União, relatório preliminar a respeito de irregularidades atribuídas àquele na utilização de verbas federais. Não há que se cogitar em infração aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, mas sim em fiel observância ao princípio da publicidade, também declarado pela Constituição, que somente em situações excepcionais, tais como o comprometimento da segurança nacional, pode ser mitigado. Faz-se necessário aplicar a proporcionalidade entre as regras constitucionais e a hierarquização do bem a ser tutelado pela jurisdição.” Precedente citado: AgRg no MS 9.642-DF, DJ 24/2/1992. MS 9.744-DF, Rel. Min. José Delgado, julgado em 27/10/2004.

É realidade que o debate é altamente ideológico. As objeções contra as veiculações restringem-se ao colarinho branco. A ampla e seguidamente escrachada divulgação dos 'delitos de mão pobre'(vide tópico  DO MODUS OPERANDI/PERFIL), perpetrados pelos estamentos inferiores do 'statu quo', não causa 'streptus'.

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