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I. PARTE GERAL

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I.V – DA (DE)JUDICIALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO E DA (DES)OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL

Através de imposição legislativa(v.g., art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/95 – gravação ambiental -, etc.) e, principalmente, jurisprudencial, elastecendo-se a tutela da proteção individual(v.g., intimidade/vida privada, art. 5º, X, da Constituição; domicílio, art. 5º, XI, da CF; sigilo profissional, art. 207 do CPP, etc.), no colarinho branco viceja crescente sujeição da produção probatória da fase pré-processual, inquérito, à específica outorga do Poder Judiciário.

Essa tutela dos direitos individuais do implicado, à medida que a ausência de determinada produção probatória, dada sua essencialidade, na prática, significa renúncia à própria persecução criminal – desobrigatoriedade da ação penal! -, já que não será suprida por outro meio de convicção apto à indispensável certeza que exige o veredicto condenatório, sucumbe a própria obrigatoriedade da ação penal contra o colarinho branco, soçobrando a defesa social frente as garantias do investigado.

Aspecto ainda mais palpitante pela brutal disparidade de armas, eis que a Defesa, via banalização no conhecimento de habeas corpus, leva qualquer questiúncula à exauriente discussão até o STF enquanto a Acusação soçobra ante a denegação da 1ª instância, sequer chegando aos tribunais recursais ordinários. Simplesmente, inexiste previsão legal de recurso contra o indeferimento de prova crucial(v.g., busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.). Em desespero de causa, lança-se mão do mandado de segurança(Súm. 701 do STF prevê citação do réu em mandado de segurança do Ministério Público em matéria criminal), correição parcial, etc., instrumentos estes, além de inapropriados, mesmo quando excepcionalmente providos, regra geral, ineficazes(v.g., delonga que faz perecer a efetividade da prova, a exemplo da interceptação telefônica cujo momento da escuta é crucial, contraditório e/ou vazamento da apuração em instância recursal, de forma que o investigado destrua provas, etc. – vide tópico DA JURISDIÇÃO).

Exemplo curioso é do INSS que, 'motu proprio',  concluiu pela reserva jurisdicional de perícias médicas efetuadas em segurados sob indicação de terem incorrido em estelionato, fraudando a obtenção do benefício previdenciário do auxílio-doença(Parecer da Procuradoria-Geral do INSS, Brasília, Processo nº 35000.000147/20008-40, 27.03.08). Em suma, o Estado(Previdência Social), vitimado que é pelo delito,  omite dele próprio, Estado(Polícia Federal e Ministério Público), perícia também por ele efetuada. 'Mutatis mutandis', adentrando à psicanálise, como se id, ego e superego de idêntica pessoa não pudessem confabular. 

Não obstante mandado judicial, a obtenção da prova pode ser contestada(v.g., violação da razoabilidade na outorga da interceptação telefônica - art. 2º da Lei nº 9.296/96), a exemplo das provas fortuitas, ou seja, estranhas ao alvo inicial da persecução, colhidas juntamente com outras(v.g., mandado de busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica, etc., nas quais são obtidas provas de outros delitos e/ou pessoas, incluídas as de foro privilegiado, diversas das que motivaram o deferimento pelo Judiciário - vide HC 84224/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo do STF nº 443).

Abordando o Direito Comparado, jurisprudência norte-americana, o percuciente Procurador da República Marcelo Miller pontifica: outro caminho é a teoria do encontro inevitável('inevitable discovery'), e não apenas fortuito, de prova. Uma das ramificações dessa teoria alcança o caso da 'busca além do escopo do mandado', qual seja, se o executor do mandado iria, como desdobramento natural e obrigatório da diligência, vasculhar o local onde encontrou o elemento de prova que não era objeto do mandado, a prova seria considerada lícita. A busca seria razoável, pois, pelo ângulo subjetivo da conduta, não se poderia imputar ao executor do mandado abuso de autoridade.

Em várias situações, sustenta-se que, sequer mediante outorga judicial, é possível produzir prova incriminatória do colarinho branco.

Essa, pois, uma das facetas, tensões, próprias da apuração do colarinho branco.

Na inquisição, as atribuições de investigação, acusação, defesa, julgamento e até mesmo de legislação fundiam-se em idêntica pessoa(vide típico DA DOGMÁTICA – DA DEFESA – “Nulla culpa sine judicio”).

A evolução do devido processo legal fincou seus pilares precisamente na separação dessas funções, de forma que ao Poder Judiciário, inclusive por imperativo de sua necessária imparcialidade, reservou-se o julgamento.

Algumas tutelas investigatórias, todavia, dada sua especial relevância à proteção das garantias individuais, foram afetadas à exclusividade da jurisdição.

Exemplo mais contundente é a prisão processual, antes da “Lex Fundamentalis”/88 atribuída também à Autoridade Policial – “prisão para averiguações/busca pessoal” – hoje exclusiva do Poder Judiciário(art. 5º, LXI, da Constituição). Identicamente, a busca e apreensão domiciliar(art. 5º, XI, da Constituição).

Essa expansão desmedida das atribuições do Poder Judiciário na investigação, de certa forma fazendo-o retroagir aos superpoderes, por um lado, tão perversos ao devido processo legal e, de outra face, inibidores da defesa social, ‘persecutio criminis”, em grande parte por construção jurisprudencial(v.g., quebra de sigilo bancário – vide tópico  DO SIGILO BANCÁRIO), também por obra do legislador(v.g., art. 3º da Lei nº 9.034/95), é fenômeno palpitante no colarinho branco.

Precisamente por retroagir o Poder Judiciário aos poderes inquisitoriais, comprometendo a imparcialidade do Magistrado(a) que emana de sua equidistância das partes – Acusação(investigação) e Defesa – declarou-se a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.034/95, o qual ungia o Juiz(a) com poderes discricionários na apuração, espécie de Juizado de Instrução, afrontando o sistema acusatório((ADI 1.570/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 12.02.04, Informativo do STF nº 336). Agora, em face da redação emprestada pela Lei nº 11.690/08 ao art. 156 do CPP, a discussão está reativada.

Entendida como sujeita à ordem judicial, a prova que desatender ao requisito será ilícita(art. 5º, LVI, da Constituição – vide rica abordagem do STF, Informativo do STF nº 197), cabendo seu desentranhamento(STF, Inq. nº 731-DF, Rel. Min. Néri da Silveira, Informativo do STF nº 32), fato que pode fulminar a 'persecutio criminis', notadamente nas situações em que inexistirem outras provas idôneas à condenação ou, embora presentes, tenham sido originadas da ilícita, vício que também as contamina, consoante a doutrina dos frutos da árvore envenenada, “fruits of the poisonous tree”(STF, HC 74.478-8, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo do STF nº 64), ora explicitada no art. 157, §2º,  do CPP.

Inspirado no direito norte-americano, foi ressalvada a validade da prova(art. 157, §§1º e 2º, do CPP) derivada quando advinda de: a)limitação da fonte independente('independent souce limitation'); b)limitação da descoberta inevitável('inevitable discover limitation'); c)limitação da contaminação expurgada('purged taint limittion') ou conexão atenuada('attenuated connection limitation').

Palpitante esse debate sobre a origem da prova.

Corriqueiro, notadamente no combate ao tráfico de drogas, flagrância na transporte do entorpecente viabilizado por interceptaçao telefônica sem, contudo, isso ser trazido aos autos, de forma que a persecução resume-se ao flagrante. Justifica-se esse procedimento para 'não queimar a escuta', ou seja, ensejar que outros infratores da oranização criminosa também sejam  presos futuramente. Subtraida da defesa a origem verdadeira da autuação, evenuais vícios passarão impunes, a exemplo da competência do juízo que outorgou a interceptação, sabido que o tráfico internacional é da Justiça Federal e o interno da Estadual.

Entre as cláusulas mais invocadas à prévia outorga judicial, está a tutela da intimidade e vida privada(art. 5º, V, da Constituição).

Percucientemente, José Adércio conceitua os institutos: “... vida privada como autodeterminação da existência própria, autodefinição pessoal, sexual e familiar; intimidade como um de seus aspectos, relativo a informações pessoais: seu controle em diversos instantes: da coleta ao uso, na perspectiva tensa da interação social, comunicativa, e do reconhecimento, aí sim, do recato e da solidão.” (José Adércio Leite Sampaio, Procurador da República em MG, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.28).

A própósito da imunidade da intimidade ao escrutínio estatal, cláusula da Constituição da Argentina, “verbis”:

Artículo 19 - Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...

'Non of your business'!(não é da sua conta). Adágio norte-americano, sintetizando a defsa da intimidade contra a indevida devassa.

Exemplo palmar da reserva da intimidade é o “marital communications privilege”: segredo das comunicações entre esposos, do Direito norte-americano, também preservado em nosso ordenamento(art. 206 do CPP).

Nesse sentido, de registrar-se que nos escândalos da corrupção política, objeto de tantas CPI’s, pululam ex-esposas delatando seus cônjuges. Nada mais eterno que a “ex”. Ex-ex, apenas se restornar a ser a atual.

Situação bastante comum a geração espontânea de provas pela colaboração de delatores(ex-sócio, ex-cônjuge, ex-genro, ex-empregado, ex-quadrilheiro, enfim, algum “ex”, sabido que todo “ex” é um “anti-ex”), cuja obtenção ordinária demandaria prévia outorga judicial.

No rumoroso “affaire” entre Bil Clinton e a estagiária Mônica Levinski, paroxismo da intimidade, o Presidente dos EUA, à convocação de seus guarda-costas a testemunharem, invocou o segredo profissional. Não levou.

O segredo profissional é baliza extraordinariamente limitadora da prova acusatória. No Direito norte-americano, v.g., tem-se o “Accountant privilege”: segredo profissional do Contador; “Client’s privilege”: segredo profissional do Advogado; Newsman’s privilege: segredo profissional do Jornalista; “Patiente-physician privilege”: segredo profissional do Médico; “Priest-penitent privilege”: segredo de confissão; “Privileged communications”: fatos conhecidos no exercício da profissão e protegidos pelo segredo profissional e o “Attorney-client privilege”: segredo profissional do advogado.

Nesse âmbito, do segredo profissional, sequer ordem judicial supre a ilicitude da prova. É vedada sua produção(art. 207 do CPP), sob pena, inclusive, de crime(art. 154 do CP).

Nelson Hungria, sobre o segredo profissional, ostentando seu proverbial brilhantismo, “verbis”:

Dizia Kant que, para aferir-se da moralidade ou imoralidade de um fato, o melhor critério era imaginá-lo, hipoteticamente, transformado em norma geral de conduta: se a vida social ainda fosse possível, o fato é moral; do contrário, é imoral. A antinomia de um fato humano com a moral positiva está na razão direta de sua nocividade social. É bem explicável, portanto, que entre as ações imorais que, por sua maior gravidade, constituem o injusto penal, figure a violação do segredo profissional. Se fosse lícita a indiscrição aos que, em razão do próprio ofício ou profissão, recebessem segredos alheios, estaria evidentemente criado um entrave, muitas vezes insuperável, e com grave detrimento do próprio interesse social, à debelação de males individuais ou à conservação e segurança da pessoa. (Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. VI., p. 236).

Ainda o insuperável Nelson Hungria, “verbis”:

... É com todo o acerto que nosso estatuto penal classifica a violação do sigilo profissional entre os crimes que ofendem a liberdade individual. Na preservação de sua pessoa física ou personalidade moral, todo individuo deve ter plenamente garantido o livre exercício de sua vontade, e tal garantia seria frustrada, se, tendo forçosamente de recorrer aos conhecimentos técnicos ou à ajuda profissional de outrem, saltasse-o o receio de que os seus segredos, confiados ou surpreendidos, fossem traídos. O temor da quebra dois segredos poria em cheque a liberdade de atuação da vontade”. (Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. VI., p. 237)”.

Santo Agostinho declarava: “o que sei por confissão, sei-o menos do que aquilo que nunca soube” (“apud”, Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. VI., p. 239).

A controvérsia irá estabelecer-se quanto aos limites desse sigilo quando, v.g., o Advogado(a), atuando nos estreitos limites entre a defesa e co-delinquência, traveste o “locus delicti” como o de seu escritório. A propósito, nunca é demais recordar que o fatídico testemunho contra o gangster Al Capone foi de seu Contador.

O Estatuto da OAB(Lei 8.906/94), protegendo a oficina profissional do Advogado, impondo que eventual busca e apreensão judicial seja acompanhada por representante da OAB, teve a constitucionalidade ratificada pelo STF, ressalvado apenas que '... a  exigência do acompanhamento da diligência ficará suplantada, não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão, a partir do momento em que a OAB, instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias, deixar de indicar o representante ...."(ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006 -  Informativo do STF nº 427)

A necessidade da ordem judicial pode não estar diretamente na prova produzida, mas sim na sua pré-constituição. Exemplo palmar é o testemunho, de per si não exigindo outorga do Poder Judiciário, viciado, todavia, porque a respeito de fato presenciado mediante ato que demandaria mandado judicial, como a violação de domicílio(art. 5º, XI, da Constituição).

É o 'eavesdropping', do Direito norte-americano: 'escuta clandestina(delito que consiste em penetrar em propriedade alheia para escutar conversas ou observar a conduta de outras pessoas, fazendo ou não uso de aparelhos apropriados para tal fim).' (vide Law Dictionary, Maria Chaves de Melo, Elfos, 1998)

O asilo domiciliar é dos mais caros direitos fundamentais. Sua defesa, em 1.604, na Inglaterra, teve antológica defesa por Lord Chatam, resultando, v.g., no hoje instituto do “castle doctrine” ou “dwenlling defense”(direito de defesa do domicílio, mesmo através da violência do direito norte-americano), “verbis”:

O homem mais pobre pode, em sua casa, desafiar todas as forças da Coroa. Essa casa pode ser frágil, seu telhado pode mover-se, o vento pode soprar em seu interior, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei de Inglaterra não pode entrar, seus exércitos não se atreverão a cruzar o umbral da arruinada morada”(José Adércio Leite Sampaio, Procurador da República em MG, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.35).

'Domus tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit': a casa é o refúgio e o mais seguro asilo.

Ante a atual “Lex Fundamentalis”, que reservou à exclusividade da jurisdição a busca domiciliar(art. 5º, XI, da CRFB), e a extensão da proteção, “casa”, que compreenderia “... compartimento onde alguém exerce profissão ou atividade”(art. 150, §4º, III, do CP), situação que condicionaria, v.g., as auditorias fiscais ao mandado judicial, a discussão da matéria ganha especial relevo.

De extraordinária importância, sabido que a autoacusação impõe-se apenas diante de Deus(“accusare nemo se debet nisi coram deo”), a prerrogativa constitucional ao silêncio(art. 5º, LXIII, da Constituição).

Todos os homens mentem: 'ommi homo mendax'. 'Jamais diga uma mentira que não possa provar'(Millôr Fernandes).

Sobre o direito constitucional ao silêncio do investigado/acusado, imperdível a rica fundamentação do sempre consistente Min. Celso de Mello, HC nº 77.704, DJU 18.05.98, Informativo do STF nº 120.

Nesse âmbito, relevante discussão sobre a legalidade da interceptação das comunicações de investigado quando interrogado ou no curso do processo, já deduzida a imputação: '... asseverou-se que o sigilo próprio aos dados da interceptação telefônica estaria direcionado a proteger e não a gerar quadro em que alguém se visse envolvido, devendo comparecer à delegacia policial, sem que se lhe fosse proporcionado, e ao advogado, conhecer as razões respectivas. Concluiu-se que o sigilo pode estar ligado a investigações em andamento, mas, a partir do momento em que existe interrogatório dos envolvidos, indispensável o acesso, à defesa, ao que se contém no próprio inquérito. Fora isso, seria impossibilitar a atuação da defesa, em violação ao devido processo legal.(STF, Rel. Min. Marco Aurélio, HC 92331/PB, 18.3.2008 Informativo do STF nº 499).

A interceptação/escuta de conversação - seja a telefônica, seja a pessoal, direta, ambiental - é admitida como prova apenas mediante prévia autorização judicial(art. 5º, XII, da Constituição c/c a Lei nº 9.296/96 e art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/95).

A exceção é quando uma das partes é vitimada por delito, ou seja, sob o escudo da legítima defesa,  legitimada a gravar.

Sendo o interlocutor que procede a gravação vítima de algum delito, v.g., extorsão(STF, HC 74.678-DF, Rel. Min. Moreira Alves, 10.06.97, RTJ 167/206), concussão (STF, RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, Informativo do STF nº 104), etc, situações nas quais a coleta da  prova traduz-se em ato de legítima defesa do ofendido(“in casu”, contratante, fornecedor dos Correios contra quem exige-se propina), restará excluída a ilicitude da clandestinidade.

Em sede de repercussão geral - recurso interposto pela Defendoria Pública, todavia, o STF acolheu a licitude da gravação ambiental por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro(STF, Rel. 583937, 19.11.09, Informativo do STF nº 568). Igualmente lícita a gravação ambiental, sem outorga judicial, de interlocução entre Prefeito e Desembargador, no âmbito do paço municipal, atestando corrupção(STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, AP 644-BA, 30.11.11, Informativo do STJ 488).

Também lícita a gravação na hipótese do flagrante esperado, pelo qual alguém faz-se passar por interessado no ilícito, a exemplo da compra de droga do traficante, sabido que, independentemente da aquisição pelo usuário, a posse do entorpecente ao tráfico já tipifica a conduta(STF, HC 76397-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 27.02.98).

A CPI dos Grampos da Câmara dos Deputados apontou banalização da interceptação. Em maio/2008, tão somente sob as atribuições da Polícia Federal, tínhamos contabilizados 5.813 telefones sob escuta em andamento no país. Em regra, cada pessoa grampeada conversa com 10 outras pessoas/dia, as quais também são interceptadas. Em 2007, incluídas todas as esferas do Judiciário(federais e estaduais), computadas as prorrogações como novas escutas(a ordem judicial é por 15 dias, renovada indefinidamente), chegamos a 409 mil(Folha de São Paulo, 10.06.08). Na verdade, o número de interceptações é superestimado. Notadamente no tráfico de entorpecentes, o investigado, visando driblar a apuração, troca rapidamente de terminal, sempre usando os titulados por teceiros. O CNJ,  que estabeleceu oa contabilização geral das interceptações, também atesta que as escutas são em volume razoável, nada exagerado. 

Ao afastamento de qualquer sigilo(v.g., bancário, fiscal, telefônico, domiciliar, etc.) pressupõe prévias e razoáveis provas/indícios do delito, servindo sua quebra à confirmação de delito e não para procurar crime. Nesse termos, abusivo sempre que o Estado devassa a esmo os dados pessoais à procura de algo a ser imputado. Assim agindo, ao invés de apurar fatos, o Estado estará devassando pessoas, práxis antípoda ao Estado de Direito. Nesse sentido, inteceptação telefônica prolongada indefinidamente - meses, anos! - contra inúmeros alvos(STJ, HC 76.686-PR, Rel. Min. Nilson Naves, 09.09.08, Informativo do STJ  nº 367). 'Quem é que aguenta dois anos grampeado? Nem Jesus Cristo. Você pode pegar o papa Bento 16. Se grampear durante dois anos, vai achar um monte de pecados. Isso é um abuso do Estado'(Folha de São Paulo, 09.08.09, p. A12).

Igualmente, mesmo que precedida de ordem judicial, desde que desatenda os pressupostos(v.g., art. 2º da Lei nº 9.296/96; razoabilidade/proporcionalidade: art. 156, I, do CPP) pode ser revista pelo órgão judiciário 'ad quem', cassada a escuta, busca e apreensão, etc. e excluída a prova dos autos pela ilicitude(STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, HC 88.825-GO, 25.10.09, Informativo do STJ  nº 411). Qualquer quebra de sigilo, consoante imposto pela Constituição a toda decisão judicial, urge ser devidamente fundamentada. Uma vez violada a devida motivação, a quebra é ilícita. Nesse sentido, a propósito da devassa de dados bancários e fiscais:STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 96056/PE, 28.06.11, Informativo do STF nº 633.

Na rumorosa 'Operação  Satiagraha', apuração na qual o Juiz Federal Fausto de Sanctis, 6ª Vara de SP, em duas oportunidades, decretou prisão do banqueiro(Opportunity) Daniel Dantas, sendo que o Presidente do STF Gilmar Mendes, reiteradamente, 'per saltum', sem decisão dos demais graus, TRF/3ª e STJ, sede de  habeas corpus preventivo impetrado em razão de pretérita notícia jornalística apontando Dantas sob investigação sigilosa, outorgou liberdade a Daniel, por decisão da judicial da 1ª instância, foi franqueada à Polícia Federal, mediante senha, acesso: a)consulta aos cadastros completos de assinantes e usuários, através de pesquisas de nome, CPF ou CNPJ e/ou número de linha e IMEI(dados e voz pela internet) de eventuais investigados; b)consulta ao histórico de chamadas, abrangendo essas linhas interceptadas e aquelas que se comunicarem com esses números; c)nesse âmbito da telefonia móvel, através da ERB(Estação de Rádio Base - torre de retransmissão do sinal) e CCC(Central de Comutação Celular) também possivel à investigação localizar a posição geográfica do usuário do aparelho quando da interlocução. Essa permissão genérica, embora não inclua a gravação/escuta dos diálogos, apenas detectar as ligações, enseja à Polícia Judiciária verificar todas os contatos da telefonia do país, estejam ou não as pessoas sob investigação(Folha de São Paulo, 03.08.08 - tratando da Operação Castelo de areia, envolvendo a Construtora Camargo Corrêa: 'Justiça deu à PF acesso geral a dados de clientes de 8 teles', Folha de São Paulo, 03.04.09). Claro está o abuso!

Na prova mediante interceptação de voz, relevante a discussão sobre o exame espectográfico(perícia de voz ou fonética; confronto de voz, especialidade da fonoaudiologia) e o ônus da prova. Negada a autoria pelo imputado, cabe à acusação demonstrar. 

Mesmo o simples acesso aos dados cadastrais dos assinantes da telefonia fixa e celular(titular e endereço dos terminais, etc.), ou seja, a lista telefônica, regra geral publicada, apenas não divulgada quando assim requerido pelo assinante, é polêmico. STF, decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, Medida Cautelar nº 1928, suspendendo tutela obtida pelo Ministério Público, em sede de ação civil pública, obrigando as companhias fornecerem os dados à Polícia  e Parquet. Anatel, Parecer nº 1314/09, de sua Procuradoria-Geral, igualmente. 

Além da necessidade ou não de ordem judicial à produção probatória, há os aspectos tecnológicos. A variedade e sofisticação das interlocuções também enseja multiplicidade de apreensões da comunicação. Exemplificativamente, abordando os mensageiros instantâneos virtuais(MSN Messenger, Yahoo Messenger, etc), o Procurador da República Vladimir Aras elenca métodos de interceptação possíveis: a)interceptação on-line por meio do provedor(aqui ou no exterior); b)inserção de software de cópia no computador-alvo; c)subtração do sinal/transmissão e utilização de criptografia reversa para decodificação; d)invasão do computador e inoculação de software leitor de tela.

A globalização aduz controvérsias na territorialidade da lei. Exemplo é a negativa  do Google em viabilizar monitoramento de e-mail do provedor gmail, alegando a lei do grampo
americana. A empresa reclama a necessidade de acionamento do MLAT para acesso a
tais dados.

Empecilhos técnicos obstam as escutas. Exemplo é dos terminais coletivos de organizações(v.g., PABX). Determinada a interceptação, todos os canais(ramais) serão ouvidos, não apenas o do utilizado pela pessoa sob apuração. Nessa linha, decisão do TRF/1ª anulando a interceptação de 10 mil 'e-mails' de empresa, pois devassava correspondência de todos os prepostos dela, não apenas dos alvos da apuração(caso Fernando Sarney, filho do Senador José Sarney, Folha de São Paulo, 24.08.10).

A telefonia via internet(skype, voip, etc.), sendo ela criptografada, é de raríssima interceptação. O 'BlackBerry', com servidor localizado no Canadá, é inviolável.

À modernização das comunicações, também grassa a evolução das interceptações, notadamente as clandestinas, sem ordem judicial, criminosas. 'Internet dissemina novos métodos de grampo ilegal. Inseridos em celular, programas simulam teleconferências e abrem áudio de conversas: 1)programas do tipo 'cavalo-de-tróia' são instalados no aparelho da pessoa espionada. O 'cavalo-de-tróia', diferentemente dos vírus, não cria cópias. Ele rompe proteções do aparelho e abre as portas para invasores; 2)quando o aparelho invadido faz um telefonema para um terceiro aparelho, o celular do invasor também recebe a chamada. Ocorre uma 'teleconferência' sem que o dono do aparelho tenha conhecimento. Uma vez invadido, o telefone celular passa a ser monitorado pelo invasor por meio de outro telefone celular ou mesmo por um computador; 3)o telefone invadido pelo 'cavalo-de-tróia' pode também ser acionado remotamente para fazer gravações, filmagens e fotografias'(Folha de São Paulo, 22.12.08).

Na 'Operação Caixa de Pandora', tramitada perante o STJ, tendo por alvo corrupção na administração do Distrito Federal, Governador Roberto Arruda, mediante colaboração(delação premiada) do então assessor do Chefe do Executivo Durval Barbosa, gravados em áudio e vídeo vários políticos recebendo dinheiro em espécie oriundo de proprina, entre eles, o próprio  Arruda - R$ 50 mil, usando equipamento emprestado pela Polícia Fedral, Barbosa gravou mediante a seguinte estratégia: 1º)conhecer o ambiente, saber se tem eco, ar-condicionado, se o interlocutor costuma ligar a TV, etc.; 2)se a captação será no local ou à distância. Como se tratava da casa do governador, um carro para captar imagens e sons poderia despertar atenção; devido à comunicação entre os seguranças via rádio, poderia haver interferência; sendo da confiança do governador, Durval não revistado no ingresso na residência oficial, foi escolhida a captação local; 3º)equipamentos: a)microcâmera: capta imagens até quase em lugares escuros e seu controle de luminosidade é automático. As lentes têm resolução de 400 linhas, quase igual à da TV tubo; b)microfone imperceptível: captação multidirecional   preparado com filtros, capacidde mínima de 48 decibéis - conversa em tom baixo; c)gravador MP4: possui bateria com autonomia entre quatro e oito horas(Folha de São Paulo, 06.12.09).

Sabido que a telefonia, mediante concessão da União, é operada por empresas privadas, qual a segurança no sigilo das comunicações, sabido que elas próprias espionam?

"Telecom Italia espionou várias teles no país. Em depoimnetos à Justiça italiana, ex-executivos da TI revelam que Vivo, Telefônica e Telmex também, foram investigadas'(Folha de São Paulo,  28.09.09).

A intervenção das operadoras de telefonia é fonte de desvios. Seja porque prepostos dessas empresas terão acesso a informações sigilososas, podendo alertar alvos ou terceiros sobre a investigação judiciária, seja porque mandados judiciais de escuta podem ser falsificados,  além do custo operacional e desperdício de tempo. Mediante acompanhamento do CNJ(Conselho Nacional de Justiça), a  Polícia Federal está implementando o 'supergrampo', capaz de varredura digital, interceptar sem a colaboração das operadoras. Além disso, o programa VANT(Veículo Aéreo  Não Tripulado), aviões adquiridos de Israel, voando mais de 7 mil metros de altura, poderão davassar mediante gravação de video ambientes terrestres, incialmente destinados ao controle das fronteiras, narcotráfico em ambiente urbano, etc.(Folha de São Paulo, 16.11.09).

Acolhendo recomendação do Ministério Público Federal, Procurador da República Deltan Dallagnol, a Anatel, através da Superintendente Executiva Simone Sholze(Ofício nº 192, 09.11.09), expediu orientação a todas as operadoras no sentido de uniformizar o fornecimento de dados à Justiça quando determinada a quebra, visando oportunizar seu exame informatizado(utilizado programa de computação próprio à análise), cruzando as milhares de informações e depurando as úteis à apuração(v.g., data, horário e duração da chamada, telefones contatados com o alvo sob investigação, declinando o assinante, dados cadastrais, localização geográfica - ERB, etc.).

Conselho da União Européia impõe que provedores de internet da Europa terão de manter ativo um serviço de registro on-line para armazenar chamadas telefônicas via web e de envio e recebimento de e-mail por até 12 meses. A nova legislação, que já se aplicava à conservação de dados de prestadores de serviços de telecomunicações, foi agora estendida ao universo on-line. A princípio, o rastreamento das informações seria feito apenas com o registro de dados como data, hora, duração e nomes dos beneficiários das comunicações,mas sem o armazenamento do conteúdo de e-mails e chamadas telefônicas via internet(Revista Eletrônica Terra, 07.04.09).

No Brasil, inexiste qualquer regulamentação. Os provedores de conteúdo tem acesso ao teor das comunicações, como os 'e-mails. Não há, contudo, norma sobre armazenamento.

'EUA podem vigiar 'quase tudo' na web, diz novo documento Um programa altamente sigiloso da Agência de Segurança Nacional (NSA) americana permite a analistas fazer buscas sem autorização prévia em vastos bancos de dados com e-mails, chats e históricos de navegação de milhares de pessoa ... Segundo os papéis, o XKeyscore tem acesso a 700 servidores em 150 pontos do mundo, inclusive no Brasil ... A solicitação não é revisada por um tribunal nem por representantes da NSA ... Um documento da agência diz que o programa cobre "quase tudo que um usuário típico faz na internet", o que inclui o conteúdo de e-mails, sites visitados e buscas, e não apenas os metadados (no caso de um telefonema, por exemplo, os "metadados" informam quem ligou para quem, de onde e por quanto tempo, sem o teor da ligação)'(Folha de São Paulo, 01.08.2013)             


             Tão relevante quanto os direitos fundamentais, a exemplo do silêncio, asilo domiciliar, etc., é a ciência, informação, prévia advertência ao investigado desses seus direitos.

Nesse diapasão, v.g., entendendo que, desinformado de seus direitos, o cidadão teria fraudadas essas suas prerrogativas, o Direito norte-americano desenvolveu os diversos institutos:

a) “Escobedo rule”: princípio de Direito Penal Processual pelo qual, se foi negada a assistência de advogado ao suspeito ou se ele não foi informado de suas garantias constitucionais no momento da prisão, as suas declarações prestadas nestas circunstâncias não servem de prova em seu julgamento;

b) “Knockand announce rule”: princípio pelo qual a Autoridade Policial somente pode invadir um domicílio para prender alguém depois de anunciar-se e não ser atendido;

c) “Miranda rule”: norma de Direito Processual Penal que consiste na formalidade, a ser cumprida pelo agente público, de informar ao suspeito, no momento da prisão sobre os seus direitos e garantias constitucionais: que ele tem o direito de guardar silêncio; que qualquer de suas declarações poderá ser usada contra ele; que ele tem direito de chamar um advogado; e que ele tem direito a defensor público, se for carente de recursos. (vide Law Dictionary, Dicionário Jurídico, Maria Chaves de Melo, Elfos, 1998).

Identicamente, no ordenamento pátrio. Corolário do devido processo legal(art. 5º, XIV, LIV e LXIII, da Constituição, art. 245 do CPP, etc.).

No colarinho branco, frequentemente, os órgãos de investigação extrajudiciais(v.g., Banco Central, Fisco, etc.), tomam declarações, provas, informações dos investigados, sem qualquer advertência sobre seus direitos, antes pelo contrário, intimidando-os à auto-acusação(v.g., art. 1º, §único, da Lei nº 8.137/90), posteriormente o Parquet convertendo-as no sustentáculo de ações penais.

Lei nº 9.779/99, “verbis”:

Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável.

Baseada nesse outorga indiscriminada, a Receita Federal edita toda sorte de normas infralegais(portarias, instruções normativas, etc.) obrigando prestação de informações pessoais, inclusive de terceiros, adentrando a intimidade alheia.

Exemplo é a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias(DIMOB), pela qual as empresas imobiliárias são obrigadas a declarar ao Fisco todas as operações de seus clientes(v.g., venda, locação, valores, locadores, locatários, compradores, vendedores, etc.).

Sobre o abuso da Receita Federal do Brasil, de todo pertinente o Código Civil, "verbis":

'Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.'

As hipóteses que podem ser impugnadas a prova sem prévia outorga judicial são infinitas, inimagináveis. Sobre a interceptação de comunicação(art. 5º, XII, da CRFB), v.g., pondera o STF:

... Não seria fantasioso, no status de desenvolvimento tecnológico atual, imaginar-se o arquivamento de informações úteis ao deslinde de uma causa criminal, em um computador portátil (notebook ou palmtop), sendo a máquina apreendida em poder de mensageiro encarregado de transportá-la de um ponto par outro do País. Os dados, em tese, estariam paralisados naquele computador. Mas, ao mesmo tempo, estariam sendo transportados de cidade a cidade ...”(STF, ADIn 1.488-DF, voto do Min. Néri da Silveira, RTJ 171/771).

Em razão da sua transnacionalidade, característica própria do colarinho branco(vide tópico do MODUS OPERANDI/PERFIL), à persecução criminal eficiente, impõe-se, igualmente, a transnacionalidade da investigação.

Essa realidade, afora complexas questões pertinentes ao Direito Internacional, a exemplo da aplicação da lei penal material(art. 7º do CP), trazem ricas controvérsias a propósito da produção probatória, como a diversidade de requisitos(v.g., outorga judicial) à obtenção da prova nesses diversos países.

Há crescente estabelecimento de tratados de mútua colaboração no trânsito probatório internacional entre os diversos países(art. 5º, §2º, c/c art. 84, VIII, da CRFB), como da China(Decreto nº 6.340/08), Colômbia(Decreto nº 3.895/01), EUA (Decreto nº 3.810/01 – “MLAT”), Coréia(Decreto nº 5.721/06, França(Decreto nº 3.324/00), Itália(Decreto nº 862/93), Mercosul(Decreto/3.468/00), Peru(Decreto nº 3.988/01), Portugal(Decreto nº 1.320/94), Convenção Interamericana de Assistência Mútua em Matéria Penal(Decreto nº 6.340/08) e, o mais abrangente de todos, a Convenção das Nacões Unidas contra o Crime Orgnizado Transnacional(Decreto nº 5.015/04).

 A cooperação internacional, regra geral, está subordinada à vontade do Executivo(Ministério da Justiça), com raras exceções, quem mantém a autoridade central dos tratados a ele subordinada, sabido que, muitas vezes, notadamente quando trata-se de delitos contra a administração pública(v.g., corrupção, sonegação fiscal, etc.),  seus membros ou correligionários estão implicados nos ilícitos.

Ex-cliente liga Bastos a conta no exterior. Engenheiro afirma ter pago, em 1993, US$ 4 milhões no exterior para o atual ministro da Justiça, que nega a transação.”(Folha de São Paulo 12.06.06).

A propópósito da "republicana"(impessoal, apartidária, etc.) gestão de sua pasta, consoante sempre apregoou o Exmo. Min. da Justiça: “Bastos acionou PF para descobrir que empregada furtou R$ 180 mil. Titular da Justiça só notou que era vítima depois de 11 meses meses de desfalques” - na sua conta bancária pessoal, através de furto mediante fraude na falsificação de cheques, cartões clonados, etc. (Folha de São Paulo, 16.07.06).

Trânsito probatório internacional também é procedido mediante traslado de autos do estrangeiro para o Brasil e vice-versa, mediante iniciativa das autoridades investigantes, a exemplo da Polícia Federal acionando a Interpol, Ministério Público Federal que mantém em Brasília núcleo de interlocução com autoridades judiciárias dos demais países(CCJI), Ministério da Justiça, através do DRCI, atendendo pedidos do Parquet, Polícia Judiciária.

O COAF(Lei nº 9.613/98), o qual integra organismo associativo internacional das agências de combate à lavagem de dinheiro, igualmente, obtém cooperação na produção probatória.

A internacionalidade da prova suscita discussões intrincadas sobre sua legalidade e constitucionalidade, tanto da produção probatória no país de origem quando no Brasil;

Os próprios eventuais vícios de legalidade e inconstitucionalidade no estrangeiro podem ser conhecidos pelo Judiciário brasileiro(vide Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 48).

Independente de prévio tratado, são possíveis contribuições pontuais, a exemplo de institutos do Direito Internacional Público, como a promessa de reciprocidade, além da tradicional carta rogatória.

Na persecução à rumorosa lavagem de dinheiro via contas CC5 em Foz do Iguaçu(PR), ora tramitando na Justiça Federal em Curitiba(vide tópico DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO), entre outros atuando os Procuradores da República Valdimir Aras e Carlos Fernando dos Santos Lima, procedeu-se importação de dados bancários dos EUA, Nova Iorque, sede de agência do Banestado, operador da delinquência.

A recepção dos documentos de autoridades norte‑americanas vinculou-se MLAT(Decreto nº 3.810/01).

A possibilidade de validação de documentos obtidos nos EUA dispunha de três vias:

1)a utilização do mecanismo do MLAT, com intercâmbio de papéis entre as autoridades centrais dos dois países; 2) o recebimento de documentos e a sua legalização consular("consularização"), nos termos da Convenção de Viena de 1963 e do Decreto Federal n. 84.451/80, após a autenticação por tabelião ou notário público norte‑americano; e 3)o tradicional caminho das cartas rogatórias, entre autoridades judiciárias dos dois países

Outras provas, ainda, advêm por particulares.

Corolário do devido processo legal, paridade de armas, que a cooperação internacional também sirva a provas requeridas pela defesa. 'Actori non licet quod reo denegatur': ao autor não é lícito o que ao réu se negou. No caso do MLAT(Decreto nº 3.810/01), os EUA negam-se a diligenciar pedidos da defesa.

Sabido que, mesmo quando utilizados esses tratados, com exceção da rogatória, não há tramitação via Superior Tribunal de Justiça, procedendo-se através de autoridades inferiores, inclusive extrajudiciais(v.g., Polícia Judiciária - Interpol, Ministério Público, Ministério da Justiça, etc.), situação de constitucionalidade ainda não avaliada pela Suprema Corte(no HC 85588/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, caso do “propinotudo”, corrupção de fiscais fazendários do RJ, cooperação com a Suiça – país, à época, com quem o Brasil não mantinha tratado - sem carta rogatória via STJ, foi julgada inconstitucional - Informativo do STF nº 424), o debate ganha ainda maior extensão. O STJ admite a legalidade, 'in casu', tramitação probatória direta entre o Procurador-Geral da República(Brasil) e o Procurador-Geral da Federação russa(STJ, Corte Especial, Rel. Min. Teori Zavaski, Reclamação nº 2.645/SP, 18.11.09, Informativo do STJ nº 416),

Mesmo mediante rogatória, o requerente deve ser o Judiciário estrangeiro. Nesse sentido, STF, fulminando rogatória requerida pelo Ministério Público suiço(1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, HC, 91.002-5, 17.04.07).

O próprio trânsito de documentos já não é imprescindível, a exemplo da audiência internacional.

Em 28.06.05, a Justiça Federal em Curitiba, onde tramita persecução por evsão, sonegação e lavagem de dinheiro via contas CC5 de Foz do Iguaçu(PR), entre outros, atuando os Procuradores da República Vladmir Aras e Carlos Fernando dos Santos Lima, foi realizada videoconferênccia criminal internacional..

Dois Juízes Federais presidiram a oitiva de Maria Carolina Nolasco, portuguesa naturalizada norte‑americana, testemunha da acusação nos autos de quatro diferentes ações penais.

O “link” foi formado entre a Justiça Federal/PR e o Departamento de Justiça dos Estados Unidos(AUSAO), em Newark, Nova Jersey. O ato foi viabilizado no âmbito do MLAT(Decreto/3.810/01).

I.V.I – DA DEFESA

A Defesa buscará levar ao extremo a necessidade de prévia outorga judicial às provas produzidas.

Um dos maiores desafios da sociedade moderna é a preservação do direito à intimidade. Nenhum homem pode ser considerado verdadeiramente livre, se não dispuser de garantia de inviolabilidade da esfera da privacidade que o cerca” (STF, Min. Celso de Mello, MS 23.669-DF, Informativo do STF nº 185)

Em Stanley v. Georgia, a Suprema Corte considerou inconstitucional uma lei da Geórgia que considerava crime a posse de materiais obscenos, ainda que no segredo do lar, argumentando que o poder regulamentador do Estado não poderia se estender ao que o individuo possuía na ‘privacidade do seu lar’.(José Adércio Leite Sampaio, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.177).

Se não é dado ao Estado criminalizar atos da intimidade, tanto mais devassá-la sem ordem judicial à busca de provas.

Entendida como sujeita à ordem judicial, a prova que desatender ao requisito será ilícita(art. 5º, LVI, da CRFB – vide rica abordagem do STF, Informativo do STF nº 197), cabendo seu desentranhamento(STF, Inq. nº 731-DF, Rel. Min. Néri da Silveira, Informativo do STF nº 32), fato que pode fulminar a persecutio criminis, notadamente nas situações em que inexistirem outras provas idôneas à condenação ou, embora presentes, tenham sido originadas da ilícita, vício que também as contamina, consoante a doutrina dos frutos da árvore envenenada, “fruits of the poisonous tree”(STF, HC 74.478-8, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo do STF nº 64)

Mesmo os elementos de convicção acusatórios aduzidos mediante ordem judicial serão impugnados. Seja porque simplesmente vedada sua juntada à instrução, com ou sem mandado judicial(v.g., segredo profissional - art. 207 do CPP), seja porque violada a razoabilidade/proporcionalidade na concessão.

Emanação do “substantive due process of law”(art. 5º, LIV, da CRFB), a Constituição da República consagrou o princípio da razoabilidade/proporcionalidade/proibição do excesso, cuja definição vem enunciada mediante análise tripartida, a saber:

a)  Adequação: se a medida(ordem judicial) adotada seja suscetível de atingir o objetivo escolhido(prova do delito);

b) Necessidade: se essa medida escolhida, meio empregado(v.g., busca domiciliar, quebra de sigilo bancário, etc.), não excede os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja(v.g., preservação da intimidade), porventura existente outra de menor lesividade(v.g., prova testemunhal, documentos constantes de registro público, a exemplo do Fisco, etc.). Entre dois males, mister escolher o menor;

c)  Proporcionalidade “stricto sensu”: custo-benefício, ponderação entre a medida e o resultado. Não se abatem pardais com canhões. Inadmissível mobilizar-se aparato probatório gravemente invasivo(v.g., busca domiciliar, interceptação telefônica, etc.) à repressão de delitos que não sejam proporcionalmente graves.

Princípio constitucional da proporcionalidade que, v.g., tem levado a Suprema Corte ao extremo de, reiteradamente, fulminar leis em sentido formal, acatando a inconstitucionalidade por ofensa à razoabilidade/proporcionalidade(v.g., ADIMC-1.158/AM, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.05.95, p. 15154 – ADIMC 1.753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 12.06.98, p. 51 – ADIMC 2.209/PI, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 01.09.00, p. 105 - ADIMC 1.105/DF, Rel. Paulo Brossard, DJU 27.04.01, p. 57 – ADIMC 2.294/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 25.05.01, p. 10 – ADI 609/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 03.05.02, p. 13 – ADI 2.019/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão -).

A fortiori”, tratando-se de medida judicial, sempre passível de revisão.

Na interceptação telefônica, v.g., o Legislador, explicitamente, condicionou a prova aos requisitos da razoabilidade(art. 2º da Lei nº 9.296/96).

Igualmente, todos os demais meios de prova. As “... fundadas razões ...” e “... fundada suspeita ...” das buscas domiciliar e pessoal são expressões da razoabilidade(arts. 240, §1º, e 244 do CPP).

Merece leitura acórdão do STF, nulificando a prova, acoimada de ilícita, uma vez que produto de busca pessoal, popular “revista/batida”, pela Polícia, sem que houvesse “... fundada suspeita ...”(STF, HC 81.305-GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo do STF nº 257)

De sua vez, a incompetência absoluta do Juízo que deferiu a produção da prova implica nulidade também absoluta do provado: STF, RHC 80.197-GO, Rel. Min. Néri da Silveira, Informativo do STF nº 197.

Relativamente ao sigilo profissional, sabido que o colarinho branco tem suas atividades sempre vinculadas a profissionais - v.g., Banqueiro(a), Advogado(a), Contador(a), Economista, etc. -, a Defesa impugnará as provas alegando vício da reserva do segredo, indevassável mesmo por orem judicial.

Sobre o sigilo profissional, Nelson Hungria, “verbis”:

Ainda mesmo que o segredo verse sobre fato criminoso, deve ser guardado. Entre dois interesses colidentes – o de assegurar a confiança geral nos confidentes necessários e o da repressão de um criminoso – a lei do Estado prefere resguardar o primeiro, por ser mais relevante. Por outras palavras: entre dois males – o da revelação das confidências necessárias (difundindo o receio geral em torno destas, com grave dano ao funcionamento da vida social) e a impunidade do autor de um crime – o Estado escolhe o último, que é o menor.”(Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. VI., p.242).

Sobre a inviolabilidade do domicílio, o “leading case” relativo ao ex-Presdiente Fernando Collor, colhido pelo impeachment, relativamente a provas colhidas em busca contra PC Farias, “verbis”:

Inadmissbilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micocomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia(art. 5º, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI, da CF).”(STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, Aço Penal Originária nº 307-DF,13.12.94, RTJ 162/003 - “leading case” ex-Presdiente Fernando Collor e outros – grifou-e)

Busca a apreensão “ex officio” pela administração,

'In casu”, da Anatel contra serviços clandestinos de radiodifusão(art. 19, X, Lei nº 9.472/97). Inconstitucionalidade sem ordem judicial(STF, ADIn 1.668-8/DF)

Ainda sobre a tutela do domicílio, incluindo o estabelecimento profissional e asseverando a impossibilidade do Judiciário, a posteriori da busca sem prévia outorga, convalidar a prova(princípio da proporcionalidade da ilicitudade da prova à gravidade do delito), na voz do STF, “verbis”:

Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência.

Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) só a “determinação judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.

Em consequência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade.

Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.

(...)

Objeção de princípio - em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal - à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou - em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal - pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte - salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável - a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência.(STF, HC N. 79.512-RJ, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 308).

Ainda o STF sobre o domicílio, “verbis”:

A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros.

Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil.

(...).

Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizações arriscadas." (grifei)

(...)

Sendo assim, nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem quaisquer outros agentes públicos podem, a não ser afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, ingressar em domicílio alheio, sem ordem judicial ou sem o consentimento de seu titular (como ocorreu no caso, segundo reconheceram, em juízo, os próprios agentes policiais - fls. 211/212), com o objetivo de, no interior desse recinto, procederem a qualquer tipo de perícia (é a hipótese dos autos) ou de apreenderem, sempre durante o período diurno, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público.

Em suma: a essencialidade da ordem judicial, para efeito de realização de qualquer diligência de caráter probatório, em área juridicamente compreendida no conceito de domicílio, nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Política de 1988, senão a plena concretização da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade domiciliar.

Daí a advertência - que cumpre ter presente - feita por CELSO RIBEIRO BASTOS, no sentido de que, tratando-se do ingresso de agentes estatais, em domicílio alheio, sem o consentimento do morador, "é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa" ("Comentários à Constituição do Brasil", vol. 2/68, 1989, Saraiva - grifei).

Vê-se, portanto, tendo-se presentes as circunstâncias do caso ora em exame, que a Polícia Judiciária incidiu em dupla ilicitude em suas diligências probatórias, provendo o Ministério Público com elementos informativos que não podiam ser utilizados, no processo, contra os ora recorridos, porque contaminados pelo vício da transgressão constitucional

(...).

(STF, RE 251.445-GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 3.8.2000 - 'decisum' semelhante do STF, vide HC 93.050/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Inf. STF nº 514)

Hotel, identicamente, é domicílio, sujeitando-se as buscas à prévia outorga judicial(STF, RHC 90376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 3.4.2007, Informativo do STF nº 462.

A garantia contra a autoacusação – nemo tenetur se detegere –, além do silêncio quando do interrogatório, implica outras prerrogativas inerentes a faculdade de negar-se a produzir provas contra o interesse do investigado/acusado, como fornecer padrões gráficos à perícia grafotécnica(art. 174, IV, do CPP – STF, HC 77.135-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo do STF nº 130).

Exemplo de especial proteção à intimidade, intangibilidade do corpo, está na negativa de submeter-se ao exame de DNA, não obstante em colisão com outro direito igualmente fundamental, qual seja, identificação da paternidade(STF, HC 71.373-RS, DJU 22.11.96)

Relativamente à Sociedade da informação, extraordinário poder da condensação informatizada de dados, sua transcendental importância na atualidade e a lesividade de seu abuso/violação, vide “Aspectos Econômicos do Crime de Informática”, Antonio Fonseca, Procurador Regional da República/1ª Região, in Boletim dos Procuradores da República nº 58, www.anpr.org.br

I.V.II – DA ACUSAÇÃO

A Defesa sustentará que a prévia outorga judicial circunscreve-se aos meios de prova explicitamente definidos pelo legislador(v.g., interceptação telefônica), devendo ser interpretados restritivamente, como no caso do domicílio, limitado à residência, não estendendo-se ao ambiente profissional.

A hermenêutica restritiva deve-se ao princípio geral da liberdade da prova(art. 155 do CPP – vide tópico Liberdade da Prova, Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Volume 3, Saraiva, 10ª Edição, p.206), qual seja, de que, em princípio, todos os meios, exceto os expressamente vedados ou condicionados(v.g., outorga judicial à interceptação telefônica), são lícitos, legítimos.

Assim, sendo excepcional a limitação, prevalecendo a regra geral da liberdade da prova, interpreta-se restritivamente a exceção.

A Defesa suscitará que a limitação da prova, na prática, fere de morte a obrigatoriedade da ação penal, prerrogativa fundamental da defesa social, garantia de idêntico status as do investigado/acusado(vide tópico  DA DOGMÁTICA – DA ACUSAÇÃO)

Propósito da castração da persecutio criminis mediante a pródiga invocação da vida privada do investigado/acusado, de reverberar-se contra a tirania da intimidade, “verbis”:

As críticas de Sennet sobre as tiranias da intimidade e o declínio da personalidade pública se aninham a outras tantas, como as de Harold Bloom, a uma espécie de obsessão americana pelo individualismo e pelo culto self a se espalhar pelo mundo afora, não apenas no âmbito do direito, mas igualmente na geografia das cidades e nos destemperos dos cidadãos narcisistas, despojados de preocupações: Sennet. O declínio do homem público, p. 15 et seq. BLOOM. A religião americana do self, Folha de São Paulo. Mais, 30.10.94, p. 10”(José Adércio Leite Sampaio, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.226).

Nesse diapasão, colisão entre o direito à intimidade e defesa social, persecutio criminis, tutela da honra, vale referir o “leading case” Glória Trevi, detida na Polícia Federal no DF, tendo engravidado no cárcere, acusando integrantes da Polícia Federal de estupro, sendo deferido exame do DNA mediante o material biológico da placenta, a pedido dos Policiais caluniados(STF, RCL 2.040-DF, Rel. Min. Néri da Silveira, 21.02.02, Informativo do STF nº 257).

Também nesse sentido, prevalência da defesa social em detrimento do interesse individual, validade da persecução por delito contra a administração pública, encetada a partir de delação anônima(STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS 24.639-DF, 10.10.02, Informativo do STF nº286)

Além disso, mesmo ante a produção de prova desprovida da prévia ordem judicial, em princípio indispensável, é de ver-se a possibilidade de ser relativizada a nulidade

Quebra de sigilo sem outorga judicial. Relativização pela presença de outros elementos de convicção: STF, RHC 74.807-MT, 22.04.97, RTJ 164/1.011, Informativos do STF nº 74 e 75.

O asilo domiciliar, cuja devassa está limitado à ordem judicial, não abrange o ambiente profissional, tampouco o empresarial. Resume-se, como enfatiza a “Lex Fundamentlis”, à “casa”(art. 5º, XI, da CRFB).

Truísmo dizer-se que interpreta-se a Lei segundo a Constituição, jamais essa subordinada àquela, sob pena sob pena de absoluto vilipêndio à Carta Política, vértice da ordem jurídica.

Assim, os conceitos constitucionais bastantes em si não podem tratados pela lei ordinária(v.g., art. 110 do CTN, norma exegética de sobredireito)

É o caso do asilo domiciliar, sempre vinculado à moradia, “casa”.

O Mestre Nelson Hungria, “verbis”:

Ainda que com feição mais religiosa que propriamente social, a proteção concedida à casa de moradia remonta aos mais antigos tempos. Como observa Fustel de cousanges, ‘a casa de um grego ou de um romano encerrava um altar”(Comentário ao Código Penal, Forense, 1945, Volume VI, p. 187)

Seu mais categórico reconhecimento ocorreu na Inglaterra, 1.604, antológica defesa no Parlamento Britânico, Lord Chatam, resultando, v.g., no hoje instituto do “castle doctrine” ou “dwenlling defense”(direito de defesa do domicílio, mesmo através da violência do direito norte-americano), “verbis”:

O mais pobre dos homens pode desafiar na sua cabana as forças da Coroa. Embora a moradia ameace ruína, ofereça o teto larga entrada à luz, sopre o vento através das frinchas, a tempestade faça de toda casa o seu ludíbrio, nada importa: acha-se garantida a choupana humilde contra o Rei da Inglaterra, cujo poder vai despedaçar-se contra aquele miserável reduto”(“apud”, Nelson Hungria, Comentário ao Código Penal, Forense, 1945, Volume VI, p. 189)

Portanto, “casa”, asilo domiciliar, não se confunde com ambiente profissional, tampouco com estabelecimento empresarial.

A tutela penal, estendendo a expressão “casa” a “compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”(art. 150, §4º, I, do CP), não implica dizer que sua devassa esteja sob a exclusiva reserva da jurisdição.

A extensão da tipicidade da violação do domicílio ao ambiente profissional reporta-se aos particulares. Às autoridades, não!

Sabido que a Carta Magna protege apenas “casa” “stricto sensu”, a ampliação pelo Código Penal, lei ordinária(decreto-lei, recepcionado como lei ordinária), deve conviver com a outorga às autoridades por norma de idêntico ou superior “status’, a exemplo da fiscalização tributária, contemplada pelo Código Tributário Nacional, lex com status de lei complementar.

Portanto, a fiscalização prescinde de outorga judicial à devassa no estabelecimento profissional e/ou empresarial.

As tutelas ás profissões(v.g., Oficinas de Médicos, Dentistas, Advogados, etc.), diz com a preservação do sigilo profissional, como muito bem refere o EOAB, preservando “... em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho ...”(art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94), sem relação como asilo domiciliar(“casa”).

Sigilo profissional indevassável mesmo com ordem judicial. Não confundindo-se, todavia, com a co-delinquência, oportunidade em que o ambiente profissional é o “locus delicti”, situação que não terá abrigo à investigação.

Mesmo o corrente que estende a tutela judicial ao ambiente profissional relativiza-a, validando-a pela ausência de explícita oposição, consoante a Suprema Corte, “verbis”:

(...)

Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca.

Não supre ausência de prova da falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependência da empresa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à permanência dos agentes do Fisco ser fruto do metus publicae potestatis, ao menos nas circunstância do caso, em que não se trata das famigeradas “batidas” policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto imediato.

(...)

(STF, HC N. 79.512-RJ, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 308)

Igualmente, relativizando a nulidade, o do deferimento de prova sem a devida fundamentação. Nulidade do “decisum”, sem, contudo, o desentranhamento, dada a possibilidade de convalidação pela prolação de nova decisão(STF, HC 80.724-SP, 20.03.01, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo do STF nº 221)

Prova emprestada. Validade: STF, HC 78749-MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 170/264). "Leading case" da 'Operação Furacão', membros do Judiciário implicados na corrupção em prol da jogatina, bingos e caça-níqueis(Juízes, Desembargadores, Min. do STJ, etc.), no qual o Pleno do STF autorizou utilização das interceptações telefônicas na esfera administrativa, correicional contra os magistrados(Inq 2424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 25.4.2007, Informativo do STF nº 464).

              O direito ao silêncio, prerrogativa contra a auto-acusação, em princípio direito potestativo, à medida em que não exercido em caráter absoluto, optando-se pela defesa pessoal, também implica ônus ao acusado, conforme pondera a Suprema Corte, “verbis”:

Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, consequências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado.

(...)

III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito.

(STF, HC 78.708-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF nº 145, DJU 16.04.99).

O sigilo telefônico, devassável apenas através de mandado judicial, resume-se ao conteúdo da conversação. Nada mais, “verbis”:

A simples verificação dos números das últimas chamadas feitas e recebidas, constantes na memória de telefone celular, não significa, por si só, violação do sigilo telefônico, desde que a apreensão do aparelho seja legítima. A garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas refere-se à vedação de escutas clandestinas, a qual não se configura com a simples checagem dos últimos números registrados na memória do aparelho, ainda que realizada por outra pessoa que não o proprietário. Com esse entendimento, a Sétima Turma, por unanimidade, negou provimento a apelações interpostas por réus condenados por fraudar a União, quanto ao recolhimento de AFRMM, afastando a alegação de nulidade da prova obtida em sede policial.(TRF/4ª, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, Ap. Crim. 2002.04.01.029123-1/PR, 29.04.03, Informativo do TRF/4 ª nº 154).

Igualmente dados em computador, passíveis de apreensão sem mandado judicial, “verbis”:

A apreensão de material de informática em inquérito destinado à apuração de crime contra o sistema financeiro não é, em si, violadora do direito ao sigilo, nem o indeferimento da restituição (art. 118 e seguintes do CPP), nos seus estritos termos pleiteada, desatende à lei eis que os bens interessam à instrução, podendo estar sujeitos à perda e o pedido pressupõe a prova da propriedade.”(TRF/4ª, Rel. Des. Federal Amir Sarti, ACR 2000.71.07.006323-4/RS, Informativo Criminal do TRF/4ª Julho/02)

Quanto ao sigilo fiscal, v.g., Declaração do Imposto de Renda, note-se que, em prol da efetividade da jurisdição, mera execução cível, a Corte Especial do STJ admite a quebra, “verbis”:

... assim, pacificou-se o entendimento no sentido do paradigma da Quarta Turma, ou seja, é admissível requisição à repartição competente para fins de localização dos bens do devedor, quando frustrados os esforços desenvolvidos nesse sentido. EREsp 163.408-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 06/09/2000.”

A fortiori”, tratando-se de persecução criminal, tutela da defesa social, incomparavelmente de maior relevância.

No Direito norte-americano, a intimidade, incluindo a intangibilidade corpórea, cede frente ao interesse da defesa social, “verbis”:

Nesse sentido, a Suprema Corte tem sido por demais tolerante em relação às ações governamentais intentadas no combate às drogas e ao álcool, ao não reconhecer a razoabilidade da expectativa de privacidade: no uso de cães farejadores para descobrir cocaína na bagagem de uma pessoa, em United Sates v. Place; nas buscas policiais realizadas no lixo dos acusados para obtenção de provas de narcóticos, em Califórnia v. Greenwood; em vistoria corporal realizada em um estudante, com vistas a descobrir cigarro de maconha, em New Jersy v. T.L.O; na mesma linha, encontramos Skinner v. Railway Labor Executives’Ass’ns e National Treasury Employees Union v. Von Raab, em que se reconheceu o direito de o governo submeter certos empregados federais (engenheiros de ferrovias, agentes aduaneiros, etc.) a testes para verificação do uso de drogas; e ainda Michigan Department of State Police v. Sitz, afirmando a prevalência de um interesse público em eliminar as mortes nas autopistas em relação ‘pequenas intrusões’ da privacidade, reconhecendo a legitimidade de ‘testes de bafômetro’ para identificação de motoristas bêbados.”(José Adércio Leite Sampaio, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.180).

A Gravação Clandestina e o Múnus do Parquet, trazer à Verdade dos Autos a Verdade do Mundo, sem o que a Justiça Jamais será Efetiva”, in Boletim dos Procuradores da República nº 44, www.anpr.org.br.

A devassa informática, mediante ordem judicial, é, sim possível. Vide “Acesso aos Dados de Computador”, Luiz Carlos S. Gonçalves, Procurador da República em SP, in Boletim dos Procuradores da República nº 02, www.anpr.org.br

Vide “O Poder Requisitório do Ministério Público e a Inoponibilidade de Sigilo”, Luciano Feldens, Procurador da República no RS, Boletim Científico nº 7, 2003, Escola Superior do Ministério Público da União, www.esmpu.gov.br

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