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I. PARTE GERAL

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I.IX – DO SEQÜESTRO(ARRESTO/CONFISCO) DE BENS

O bolso é o órgão mais sensível do corpo humano”, consagra a máxima popular.

Além de hipersensíveis, especialmente no caso do colarinho branco, cujos bolsos, porque muito salientes, abarrotados de pecúnia abiscoitada na delinqüência econômica, são órgãos hipertrofiados.

Portanto, alvos ostensivos à persecução penal. Embora seguidamente esquivos, fugidios, uma vez que exilados(homiziados) no exterior, nos paraísos fiscais, “rectius”, paraísos da delinqüência.

Convenção da ONU contra a corrupção(Decreto nº 5.687/06), art. 54, “verbis”:

Considerará a possibilidade de adotar as medidas que sejam necessárias para permitir o confisco desses bens sem que envolva uma pena, nos casos nos quais o criminoso não possa ser indiciado por motivo de falecimento, fuga ou ausência, ou em outros casos apropriados.

O bem jurídico mais caro ao colarinho branco, por excelência, “homo pecunia”, são seus bens. Sua subtração é a maior penalização.

Até hoje, não por acaso, o Legislador jamais regulamentou a pena da perda de bens preconizada pela Lex Fundamentalis(art. 5º, XLVI, ‘b’, da Constituição).

Embora por vezes equivocamente qualificada a sanção como perda de direitos e valores(v.g., 7º, I, da Lei nº 9.613/98), são hipóteses, puramente, de produto ou instrumento do delito(art. 91, II, do CP).

A perda de bens propriamente dita significa o confisco patrimonial do infrator independente da origem lícita ou não dos bens, bem assim da legalidade ou não de sua disponibilidade(uso instrumental) pelo delinqüente.

O Judiciário, tal qual procede com a privação da liberdade, procedendo a dosimetria da segregação(art. 59 do Código Penal), determinará o confisco de acordo com a culpabilidade e a capacidade econômica do condenado, cumprindo ao Legislador fixar os limites da pena, mínimo e máximo, em percentual do patrimônio do condenado.

Entretanto, por ora, matéria “de lege ferenda”.

De toda sorte, os instrumentos “de lege lata” emprestam efetividade à constrição patrimonial.

Afora as hipóteses em que o bem é “producta sceleris” ou “instrumenta sceleris”(art. 91, II, do CP; art. 125 do CPP; art. 4º da Lei nº 9.613/98, etc.), grande parcela do colarinho branco tem a Fazenda Pública como vítima, permitindo-se acautelar a reparação do dano à “res publicae”, sabido que, entre os efeitos da condenação, é “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”(art. 91, I, do CP c/c art. 142 do CPP) .

Além disso, a execução das penas de multa, regra geral gravosas(art. 60, §1º, do CP; art. 33 da Lei nº 7.492/86, etc.), destinadas que são também à Fazenda Pública(art. 51 do CP), igualmente são acauteláveis.

Nesse âmbito, tem-se os institutos do seqüestro e hipoteca legal de bens.

A rigor, seqüestro estaria reservado ao produto ou instrumento do delito, enquanto arresto às garantias da reparação do dano, consoante sempre distinguiu o Código de Processo Penal Militar(arts. 199/219), aplicável à jurisdição comum(art. 3º do CPP).

Sistematicamente, o seqüestro estaria afeto ao produto ou instrumento do crime(art. 125 do CPP; art. 4º da Lei nº 9.613/98, etc), enquanto a hipoteca legal seria aplicável à garantia da reparação do dano sofrido pelo ofendido(art. 134 do CPP; art. 1.489, III, do Código Civil).

Todavia, o Código de Processo Penal  empregou também o seqüestro para acautelar a efetividade da hipoteca legal(art. 136 do CPP), haja vista a natural demora do procedimento de sua especialização e respectivo registro (arts. 1.489/1.498 do Código Civil).

A Lei nº 11.435/06, alterando o CPP, corrigiu, discernindo seqüestro de arresto.

De forma geral, o seqüestro(produto ou instrumento do delito) cabe na fase pré-processual, do inquérito(arts. 125/132 do CPP), enquanto a hipoteca legal(reparação do dano/arresto), tão somente no correr da ação penal, pressupondo “... certeza da infração e indícios suficientes da autoria”(art. 134 do CPP), precisamente os requisitos ao recebimento da denúncia.

Diretamente lesada(ofendida) a Fazenda Pública(v.g., corrupção) ou mesmo para acautelar o pagamento da pena de multa, estará legitimado o Parquet a requerer a constrição(art. 142 do CPP).

Relevante destacar que, tratando-se de ofensa à Fazenda Pública, puramente reparação do dano(art. 91, I, do Código Penal), contrariamente ao seqüestro do produto ou instrumento do delito(art. 91, II, do CP), não controverte-se sobre a origem lícita ou não do bem indisponibilizado, eis que a questão restringe-se à indenização, tão somente. Assim, não obstante de origem absolutamente legítima, os bens poderão ser convertidos em garantia. Tecnicamente, arresto.

Na tutela ao erário, de fundamental importância o Dec.-Lei nº 3.240/41, cuja vigência está certificada(STJ, Rec. Esp. 132.539-SC, Rel. Min. William Patterson, DJU 09.02.98, p. 48).

Identicamente relevante, especialmente nos delitos que envolvem agentes públicos, legitimando o Ministerium Publicum às cautelares, as Leis nº 3.165/57 e 3.502/58, além, é claro, da Lei de Improbidade, nº 8.429/92.

Importante instrumento da Acusação é a inversão do ônus da prova, de modo que, uma vez seqüestrado o bem, incumbe à Defesa o ônus de provar sua origem legítima(v.g., art. 4º, §2º, da Lei nº 9.613/98, etc.). A Defesa, entretanto, suscitará a necessidade da conformação com Constituição, dada a presunção de inocência(art. 5º, LVII, da Carta Política), “in casu”, possivelmente ofendida.

Sendo medidas cautelares(assecuratórias – arts. 125/144 do CPP), urge demonstrar o fumus boni juris e o periculum in mora.

No “fumus boni juris”, o seqüestro do “producta” ou “instrumenta sceleris” estará na consistente demonstração da origem ilegítima. Na hipoteca legal destinada à reparação do dano, especialmente quando aparelhada com o seqüestro liminar, além do recebimento da denúncia(materialidade certa e indícios suficientes da autoria), impõe-se apontar provas idôneas ao juízo condenatório, única hipótese em que a constrição será ratificada ao final.

No “periculum in mora”, exige-se apontar razões objetivas à concreta ameaça de inocuidade da tutela judicial final, na hipótese de não ser deferida a cautelar. No “instrumenta sceleris” não há o requisito, uma vez que, independente da responsabilidade criminal ou não, de per si, sua posse é ilícita(art. 91, II, ‘a’, do CP). O “producta sceleris’, uma vez razoavelmente demonstrada sua matriz criminosa(“fumus boni juris”), basta evidenciar a possibilidade dos bens serem dissipados, sabido que, embora o acusado titular do seu domínio seja absolvido, mesmo assim poderá ser expropriado, dado o direito de seqüela de quem é vitimado por qualquer delito. A hipoteca legal, destinada à reparação dano(art. 91, I, do CP), é a mais rigorosa, exigindo clara evidência de que a ausência da cautelar frustrará a recomposição.

A propósito do arresto/seqüestro/hipoteca legal de bens na sonegação fiscal, tratando do “modus operandi” através de “off shore”, ou seja, simulação da alienação de empresas que operam no território nacional a sociedades sediadas em paraísos fiscais, objetivando ludibriar a exação tributária, vide “Tutela Criminal Patrimonial”, Boletim dos Procuradores da República nº 49, www.anpr.org.br

Sabida a transnacionalidade do lucro da delinquência, riqueza homiziada em diversos países, o Banco Mundial em colaboração com a ONU, abordando os diveros sistemas judiciários, lançou um guia de boas práticas para recuperação de ativos por alienação antecipada: vide http://siteresources.worldbank.org/EXTSARI/Resources/NCBGuideFinalEBook.pdf

I.IX.I – DA DEFESA

Invocando a presunção da inocência, cujas medidas assecuratórias seriam nada mais que antecipação da pena, repulsivas ao “due process of law”, a Defesa argüirá a inexistência do “fumus boni júri‘e “periculum in mora” necessárias às cautelares.

Além disso, notadamente à hipoteca legal, garantia à reparação do dano, invocará o direito do executado(cobrado) à exação pelo meio menos gravoso(art. 620 do CPC c/c art. 3º do CPP), alegando que deveria sê-lo pelos instrumentos extrapenais, sejam administrativos ou judiciais cíveis(v.g., Lei nº 8.397/92).

Brandirá ainda que, uma vez absolvido, o imputado terá direito à indenização contra o Estado, responsabilidade de todo aquele que obtém constrição cautelar posteriormente improcedente(art. 811 do CPC c/c art. 3º do CPP e art. 37, §6º, da Constituição).

I.IX.II – DA ACUSAÇÃO

A Acusação, além de argüir a presença dos requisitos às cautelares, sustentará a adequação da medida, por excelência a menos gravosa ao imputado, já que limitada ao aspecto patrimonial, preservado o “status libertatis”.

No mais, perorá pela efetividade da “persecutio criminis’, sabido que, uma vez escoado o processo até o trânsito em julgado, raríssimas são as situações onde os danos materiais e o locupletamento advindos do ilícito encontram execução idônea.

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