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I. PARTE GERAL

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I.III – DA DOGMÁTICA (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e devido processo legal)

A dogmática aborda os princípios, os fundamentos gerais do Direito Penal, a teoria do delito.

A teoria do delito é uma construção dogmática que nos proporciona o caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 386).

Rectius”, não apenas para “... averiguar se há delito em cada caso concreto”, mas, principalmente, se pode haver delito no caso 'sub judice', se é dado ao Legislador tipificar a conduta como criminosa, a Polícia Judiciária investigar, o Ministério Público imputá-la como tal e ao Judiciário assim sancioná-la.

A 'persecutio criminis' sustenta-se em dois nortes: a) apuração do crime(materialidade); b) averiguação dos culpados(autoria).

Tal qual a edificação da moradia, sob pena de ruir, pressupõe sólida sua fundação, antes de paroquializar o debate ao caso concreto ‘sub judice’, impende ferir os fundamentos do próprio Direito Criminal, sabido que a persecução encontra sustentação(legitimação constitucional) apenas quando fundamentada.

Hoje, mais do que dantes, crucial dominar os fundamentos, eis que diariamente ameaçados pelo  'Estado-espetáculo e o cidadão-espectador'.

"A pós-modernidade se caracteriza por um ritmo extremamente intenso de mudanças e de acontecimentos, com a redução dos limites de tempo e de espaço.

Também o Estado pós-moderno é um Estado em crise permanente. Não apresenta uma face estável e se encontra em permanente modificação. As propostas de alteração nem são implementadas e já estão sendo substituídas por outras. O mesmo se passa com o próprio Direito. As instituições políticas e jurídicas adquirem as mesmas características do espetáculo(entretenimento) e da moda.

Pode-se falar numa espécie de 'Estado Espetáculo', destituído de objetivos específicos, a não ser produzir manchetes jornalísticas. Algumas atividades estatais e jurídicas parecem ser desenvolvidas não para promover mudanças efetivas na realidade, mas para manter a atenção do 'cidadão-espectador'. Há uma espécie de compulsão pela modificação ou inovação, mesmo que destituídas de qualquer consistência ou utlidade"(Prof. Dr. Marçal Justen Filho, "Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 2006, p. 15)
 
               Pelo sua extraordinária percuciência científica, explicitada por texto de magistral equação entre profundidade e síntese, não apenas em relação ao colarinho branco, à teoria do delito em geral, recomenda-se “A Moderna Teoria do Fato Punível”, Freitas Bastos, de Juarez Cirino dos Santos, entre outros títulos, Doutor em Direito Penal pela UFRJ, Pós-Doutorado em Política Criminal e Filosofia do Direito Penal na Alemanha.

Igualmente, “Direito Penal Econômico’, RT, autoria de Luiz Regis Prado, entre inúmeros títulos, pós-doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Zaragoza(Espanha), Promotor de Justiça no Estado PR, etc., obra que comenta, sucinta e incisivamente, as tipicidades dos delitos econômicos.

O que não é visto, debatido, não é lembrado, mostrado, exigido. Embora a teoria do delito de todas as tipicidades seja farta em complexidades, no colarinho branco pululam os nós górdios, ditados não apenas pelas especiais sutilezas da incriminação, mas, principalmente, pela excelência dos Advogados(a) que provocam o rico debate.

I.III.I – DA DEFESA

Potencializando os princípios do Direito Penal, pressupostos vitais à sanção, primados de sobredireito, explicita ou implicitamente constitucionalizados, paladina a inaplicabilidade da penalização criminal no caso concreto.

Prega-se, portanto, a incompatibilidade dos princípios fundamentais - fundantes, inerentes à pessoa humana, não constituídos, apenas declarados pelo Estado, preponderantes mesmo a despeito de sua vontade – do Direito Penal com a criminalização de atos próprios do jogo econômico.

A tanto, fonte indispensável é o Professor Luigi Ferrajoli, jurista italiano de projeção mundial, minimalista(deflação penal), sob luzidio destaque, ora com sua clássica obra, prefaciada por Norberto Bobbio, 'Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal', traduzida pelos Professores(a) Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes(RT/2002).

Em verdade, Ferrajoli não inova, apenas condensa, detalha, aprofunda, princípios que, embora já sedimentados no Direito Criminal, quotidiana e veladamente, sob as mais diversas formas, remanescem ameaçados de violação, sistematizando-os, celebrizando-os, mediante o rótulo de 'Teoria do Garantismo Penal'.

Em suma, são os requisitos mínimos, premissas de sobredireito, 'norma normarum'(norma das normas), 'conditio sine qua non' a que o Estado deve subordinar-se para legitimar-se à sanção penal.

'El garantismo se opone, pues, al autoritarismo en politica y al decisionismo en derecho, propugnando, frente al primero, la democracia sustancial y, frente al segundo, en principio de legalidad'('apud', Douglas Fischer)

Ferrajoli, obra cit. pp. 74/75, sistematiza a axiomatização: .

  1. Nulla poena sine crimine”;
  2. Nullum crimen sine lege”;
  3. Nulla lex(poenalis) sine necessitate”;
  4. Nulla necessitas sine injuria”;
  5. Nulla injuria sine actione”;
  6. Nulla actio sine culpa”;
  7. Nulla culpa sine judicio”;
  8. Nullum judicium sine accusatione”;
  9. Nulla accusatio sine probatione”;
  10. Nulla probatio sine defensione”;

Tomando a classificação de Ferrajoli,  são desenvolvidos os princípios, incluindo, enriquecendo, todavia, a abordagem, com as lições de vários outros juristas.

1) “NULLA POENA SINE CRIMINE”: é o princípio da retributividade, conseqüência da pena em relação ao delito. Apenas e tão somente o crime enseja a pena corporal. Todos os demais ilícitos limitam-se a conseqüências ditadas pelo Direito Civil, do Consumidor, Administrativo, Tributário, etc. Crime, cujo conceito é profano, originário, expressado/sentido pela Sociedade, que o qualifica apenas às práticas mais abjetas, radicalmente inconciliáveis com a convivência.

A pena é a ‘ultima ratio’ na garantia do mínio ético”(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, Vol. I, Tomo I, 1958, p. 52)

O crime é a negação do Direito e a pena, que é a negação do crime, é a confirmação do Direito. Essas duas negações devem ser iguais, para que a segunda anule a primeira”.(Hegel, “apud”, Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, Parte Geral, Tomo I, p. 108).

O crime, portanto, não tem sua definição subordinada ao bel-prazer do legislador. Tem natureza própria, ôntica, vinculada requisitos fundamentais adiante delineados, cuja violação o desqualifica como fato punível(adiante, vide 'nulla lex(poenalis) sine necessitate').

Nesse âmbito, a Defesa dirá que o colarinho branco, o avesso ao esteriótipo do marginal(“cara de bandido”), já que intensamente socializado, merecedor de destacado “status” pela Sociedade, plenamente incluído, “rectius’, senhor do “statu quo”, também não terá seus atos por ela abominados(reprovados), em conseqüência, não podendo caracterizarem-se, ontologicamente, como crimes.

2) “NULLUM CRIMEN SINE LEGE”: é a clássica reserva da lei(art. 5º, XXXIX da Constituição). O eterno Mestre Assis Toledo, Coordenador da Reforma do CP/84, inPrincípios Básicos de Direito Penal”, Saraiva, 1991, pp. 21/29, disseca este primado:

a) "Nullum crimen, nulla poena sine lege previa": a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que quer punir. E só a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais. Entre outros, nota-se o caso da tipicidade por abuso de autoridade, art. 4º, ‘i’, da Lei nº 4.898/65, introduzida por medida provisória, flagrantemente inconstitucional. Hoje, por força da EC nº 2/2001, a Carta Magna vedou explicitamente (art. 62, §1º, I, ‘b’).

A aberrante abertura da tipicidade por vezes afetada ao colarinho branco, por vias transversas, viola esse princípio, uma vez que, na prática, tem-se uma lei a qual, em lugar de tipificar, definir, a conduta criminosa, transforma todos os atos em potencialmente criminosos, delegando ao Julgador(a) absoluta liberdade na sua definição.

Exemplo palmar está no art. 184 do CP: “violar direito autoral”.Toda lesão ao Direito autoral(infinidade de situações, sequer esgotadas pelos 115 artigos da Lei nº 9.610/98), de natureza civil, poderá ser apenado criminalmente?! Outro, dos inúmeros casos, é o art. 12 da Lei nº 9.609/98: “Violar direitos de autor de programa de computador”?! Respondendo-se positivamente, poderia ser tipificado: violar direito do trabalho, violar direito do consumidor, violar direito tributário, violar direito administrativo, etc., e tudo, rigorosamente tudo, seria crime!

Em última análise, trata-se, não de uma tipificação/restrição do que passa a ser delito, ato punível, mas sim de uma atipificação/generalização do próprio poder de punir. Lei que usurpa poder sobreconstituinte de prescindir da própria reserva legal. “... é preciso fazer do juiz árbitro de menos coisas possíveis...”(Luigi Ferrajoli, obra cit., p. 59). Adiante, vide alínea ‘d’(lex certa);

b) "Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta": sujeição apenas à lei escrita, formalizada segundo o devido processo legislativo, afastando-se a indefinição do costume como fonte de criação ou agravamento de crimes.

Nesse âmbito, em favor do colarinho branco, a Defesa repele as exacerbações punitivas, muitas vezes pautadas pelas ondas midiáticas – opinião publicada pela Imprensa que arroga-se(usurpa) legitimidade de opinião pública -, catarse da irresignação com a impunidade que pessoaliza um “cristo” à crucificação, situações nas quais, a exemplo da prisão cautelar que, ilegalmente, invoca o clamor público(STJ, RT 720/536) e do recrudescimento da aplicação da pena a titulo de culpabilidade(art. 59, “caput”, do CP – vide, acima, tópico I.I), na prática, desvios que desbordam da lei escrita, prévia aos fatos, inserindo valores circunstanciais, 'contra' e 'praeter legem'.

c) "Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta": vedação à analogia (integração do sistema jurídico ante a ausência de lei) para criar ou agravar pena, não se confundindo com a interpretação analógica(tem-se presente a norma, apenas que carente de complementação, v.g., tipos em branco), que é permitida. Admitindo-se, todavia, a analogia in bonam partem'ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio'(onde existe a mesma razão fundamental prevale idêntica regra de direito) -, objetivando beneficiar o réu, v.g., art. 181, I, do CP, eximindo não apenas o cônjuge, como também o companheiro(união estável).

Analogia 'in bonam partem' amplamente aplicável ao colarinho branco, cujo poderoso lóbi legislativo produz casuísmos aos borbotões, v.g., o art. 34 da Lei 9.249/95, que extinguiu a punibilidade da sonegação fiscal quando quitado o valor antes de recebida a denúncia(Leis nº 8.137/90 e 4.729/65), estendida aos delitos contra a sonegação previdenciária(art. 168-A do CP – STF, HC 73.418-9, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF nº 28), ampliada às hipóteses de mero parcelamento(STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, RHC 11.598-SC, Informativo do STJ nº 133).

A farta presença de elementos normativos, técnico-jurídicos, na tipicidade do colarinho branco, remetendo às diversas áreas extrapenais, sabidamente repletas de casuísmos, dispositivos permissivos, exculpantes, permite também sua invocação na persecução criminal, com bem aponta Zaffaroni, "verbis":

 “Com referência à analogia 'in bonam partem', cabe precisar que no caso de causas de justificação que, por remissão do direito penal a outros campos legislativos (em virtude do art. 23, III, do CP) sejam outros ramos do direito que devam precisar seus limites, é lícita a analogia se nestas legislações ela é admitida”((Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 71).

d) "Nullum crimen, nulla poena sine lege certa": “A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios”. (Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, 1991, Saraiva, p. 29).

A extrema abertura dos tipos que criminalizam o colarinho branco, repletos de elementos normativos, seguidamente incide neste vício. É a imposição da taxatividade da norma – lex certa – que remonta ao Iluminismo, Século XIX, o qual reinvindicava a clareza das leis, inteligibilidade por qualquer do povo.

O Direito é a arte de traçar limites e um limite não existe senão quando é claro”(Scialoja, apud, Enrico Ferri, Princípios de Direito Criminal, Bookseller Editora, p.86).

Lapidar, uma vez mais, Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Volume II, Tomo II, p. 21, "verbis:

 “... Segundo Soler (La formulación actual del principio: ‘No hay delito sin ley previa’), a doutrina em torno da tipicidade assinala um progresso da fórmula nullun crimen sine proevia lege, acentuando que ‘la sola existência de ley previa no basta: esta ley debe reunir ciertos caracteres; debe ser concretamente definitoria de uma acción, debe trazer uma figura cerrada em si misma, em cuya virtud se conozca no solamente cual es la conducta compreendida sino también cuál es la no comprendida’. O só requisito da lex previa poderia ser iludido pela formulação de um preceptum aberto, ou vago, deixando sem nítidos contornos o fato incriminado, de modo a ensejar francamente a analogia. Assim, o requisito da tipicidade não seria apenas um elemento indiciário do crime, senão também um obstáculo a que o legislador penal desrespeite, indireta ou obliquamente, o princípio de proibição da analogia.” (grifei).

Nullum crimen sine typo”: não há crime sem tipo!

Como lembra o Procurador Regional da República, José Alves Paulino(Crimes contra a Ordem Tributária, Brasília Jurídica, 1999, p. 43), na delimitação de quais seriam os documentos fiscais cujo falsum e/ou omissão seriam punidos(art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90), elemento normativo técnico-jurídico, há (in)definições: “todos os livros de escrituração obrigatórios, por legislação fiscal específica”, ... “os documentos e demais papéis que serviram de base para apurar os valores”(art. 18, IV, da Lei 8.541/92; art. 3º, § único, da Lei nº 8.023/90; art. 161 do Decreto nº 85.450/80).

Ante tamanha abrangência, quais os documentos cuja falsificação ou omissão não constitui-se em crime?! Todos?! Então, tudo passa a ser crime?! Sendo tudo, inexiste tipicidade, cuja essência é, precisamente o inverso à universalidade, ou seja, é a restrição, eleição específica da conduta incriminada.

Os juízes devem recordar que seu ofício é ‘jus dicere’ e não ‘jus dare’; interpretar o direito e não fazer o direito ou criar o direito” (Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, RT, 2002, p.59).

Intolerável a judiciocracia.

A ilimitada abertura dos tipos outorga ao Juiz(a) o poder de, não apenas dizer, mas conceber/criar o próprio direito/‘jus puniendi”.

A superação do positivismo de nenhum modo pode implicar o abandono da positividade do Direito”(Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, Malheiros, p. 237)(A violação à certeza - 'lex certa' -, na prática, ausência da própria lei, confunde Legislador e Julgador, violação à tripartição dos poderes, 'contra legem, bench legislation', como diria-se o direito norte-americano.

A exorbitante abertura(atipicidade) dos tipos enseja aplicação quando outras normas os fecham, circunscrevem. Exemplo é o delito de desacato às normas financeiras. O art. 59, §4º, da Lei nº 4.320/64, de idêntico “status” à penal, diz que a violação àquela norma financeira tipifica o art. 1º, V, do Dec.-Lei nº 201/67.

Exemplo “sui generis” de aberrante extensão é a criminalização da reincidência, sequer definindo sua caracterização, de infração administrativa “lato sensu”, Lei de Introdução ao Código Penal, Dec.-lei nº 3.914/41, “verbis’:

Art. 6º. Quem, depois de punido administrativamente por infração da legislação especial sobre caça, praticar infração definida na mesma legislação, ficará sujeito à pena de prisão simples, por 15(quinze) dias a 3(três) meses.

Outro caso da ilimitada abertura dos tipos, verdadeira atipificação da punição penal, é o art. 68 da Lei nº 9.605/98, chegando ao despropósito de criminalizar a violação, não apenas ao dever legal, mas também ao contratual.

Essa tipicidade do colarinho branco, por excelência aberta, está repleta de elementos normativos, normas penais em branco, conceitos difusos, controvertidamente enunciados por outros ramos jurídicos(Direito Tributário, Comercial, Administrativo, Civil, normas infralegais – decretos, resoluções, portarias – ato próprio dos porteiros, como diria o saudoso Prof. Geraldo Ataliba -,etc.), extrajurídicos (v.g., contabilidade, economia, administração, etc.), e culturais, ensejando extensa liberdade interpretativa, dando asas à imaginação, subjetividade do Julgador(a) (v.g., Lei nº 7.492/86, art. 2º: “... outro documento representativo de título ou valor imobiliário.”; art. 3º: “Divulgar informação ... prejudicialmente incompleta ...”; art. 4º: “Gerir fraudulentamente ...”; art. 4º, § único: “Se a gestão é temerária”; art. 5º: “... sem autorização de quem de direito.”; art. 22, § único: “... não declarados à repartição federal competente.” – Lei nº 8.137/90, art. 1º, “caput”: “... qualquer acessório ...”; art. 1º, II: “... elementos inexatos ...”; art. 1º, III: “... qualquer outro documento relativo à operação tributável”; art. 1º, IV: “... documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”; art. 5º, IV: “recusar-se, sem justa causa, o diretor ... a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato, informação sobre o custo de produção ...”- Dec.-lei nº 201/67, art. 1º, V: “... ordenar ou efetuar despesas ... em desacordo com as normas financeiras pertinentes” - Lei nº 8.078/90, art. 67: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva” - art. 171, “caput”, do CP: “... qualquer outro meio fraudulento ...”; - art. 317, “caput”, do CP: “... vantagem indevida ...”; etc.).

Sobre os elementos do tipo, vide quadro sinóptico da Teoria do Delito.

Estrutura do Tipo Objetivo (Teoria Finalista)

clica no centro do quadro para ampliar

Intimamente vinculada ao princípio da reserva legal está a retroatividade e a ultra-atividade da “lex mitior” (art. 5º, XL, “in fine”, da Constituição).

Uma das características do colarinho branco é a intensa ligiferação (vide tópico DA JURISDIÇÃO), ensejando farta aplicação deste princípio.

Várias são as hipóteses de benefícios ao colarinho branco, valendo referir o elenco do Mestre Nelson Hungrua, Comentários ao Código Penal, 4ª edição, Forense, Tomo I, p. 111/112, “verbis”:

A lei posterior apresenta-se mais favorável que a lei anterior, para o efeito de retroatividade, não só quando elimina a incriminação de um fato, como quando, de qualquer modo, beneficia o réu. Pode isto acorrer, notadamente, quando:

a) a pena cominada atualmente ao crime é mais branda, quanto à sua natureza, que a da lei anterior;

b) a pena atual, embora da mesma natureza, é menos rigorosa quanto ao modo de execução;

c) o ‘quantum’ da pena ‘in abstracto’ é reduzido ou, mantido esse ‘quantum’, o critério de sua medida ‘in concreto’ é menos rígido que o da lei anterior;

d) são reconhecidas circunstâncias que influem favoravelmente na gradação ou medida da pena (atenuantes, causas de especial diminuição de pena ou condições de menor punibilidade), alheias à lei anterior, ou suprime agravantes ou majorantes (qualificativas, causas de especial aumento de pena ou condições de maior pnibilidade);

e) institui benefícios (no sentido da eliminação, suspensão ab initio ou interrupção da execução da pena) desconhecidos da lei pretérita, ou facilita sua obtenção;

f) cria causas extintivas de punibilidade ou torna mais fácil o ser advento;

g) estabelece condições de processabilidade que a lei anterior não exigia;

h) acresce as causas de irresponsabilidade penal, de isenção de pena, de exclusão de crime ou de culpabilidade;

i) exclui ou atenua penas acessórias;

j) suprime a concessibilidade de extradição.

3) “NULLA LEX(POENALIS) SINE NECESSITATE”: traduzido pelo princípio da necessidade da tutela penal.

 “a lei só pode proibir os atos prejudiciais à sociedade ...”(art. 5º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França/1789).

Constituição do Império, 1824, art. 179, II, “verbis”:

Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”.

Pretender a segurança e ignorar o limite que ela mesma impõe à sua tutela é uma incoerência em que o meio destrói o fim.” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 71).

Assim desdobrado:

a) “Ultima ratio regum”: o ius puniendi apenas in extremis do bem jurídico protegido. O Direito Penal é a última razão(ratio), recurso extremo, draconiano, do Estado, limitado a proteger os bens jurídicos cuja tutela pelos demais ramos(Direito Civil, Comercial, Tributário, Administrativo, Trabalhista, Consumerista, etc.) sejam insuficientes.

Nelson Hungria, do púlpito de sua proverbial maestria, pontifica, “verbis”:

A pena é a ‘ultima ratio’ na garantia do mínio ético(Comentários ao Código Penal, Forense, Vol. I, Tomo I, 1958, p. 52)

Apenas um 'mínimum' de exigências da ordem moral (isto é, somente aquelas que condicionam necessariamente a paz e a disciplina sociais) é avalizado pela ordem jurídica. O direito em geral, pelo conteúdo de seus preceitos, é o mínimo ético, podendo dizer-se que o direito penal, em particular, é o mínimo do mínimo ético, isto, bem entendido, como nota Schmoller, do ponto de vista do seu conteúdo e extensão. pois, do ponto de vista de sua eficácia e resultado, representa o máximo ético.(Nelson Hungria, obra cit. Tomo II, p.154).

Binding: “como o Estado só deve chamar a si um mal para afastar outro maior, assim deve servir-se da pena somente quando o mal de sua não aplicação seja maior que o da sua aplicação('apud', Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I, Tomo II, p. 30).

“... Daí a conhecida afirmativa de Von Ihering de que a história da pena é a da sua constante abolição”(Anibal Bruno, 'Direito Penal', Forense, 1978, Tomo I,).

Assis Toledo, "verbis":

 “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto, referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado - se necessário - como ilícito civil, administrativo, etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais. Aqui, mais uma vez, se ressalta a maior amplitude e a anterioridade da ilicitude em relação ao tipo legal de crime." ('Princípios Básicos de Direito Penal', 5ª edição, 1994, p. 133/134).

Zaffaroni, "verbis":

 “As relações entre o direito penal e o direito administrativo tornaram-se problemáticas. Uma tendência – no geral autoritária – pretende ampliar o campo de autuação do direito administrativo às expensas do direito penal; outra tendência, ao contrário, penaliza verdadeiras questões administrativas. Dentro da primeira propensão encontra-se a tentativa de levar para o âmbito do direito administrativo, o direito penal militar e o direito contravencional. Problemas semelhantes encontramos nas propostas do direito disciplinar, do chamado ‘direito penal administrativo’. Do direito penal fiscal e do direito penal econômico...(Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 148 – grifou-se).

Aqui, sabido que o colarinho branco, na sua quase totalidade, está sujeito às instâncias administrativas e/ou judicial/civil, passíveis de gravosa penalização, incluindo indisponibilidade de bens que garantam a reparação do dano, v.g., gestores de instituições financeiras(art. 44 da Lei nº 4.595/64; art. 36 da Lei nº 6.024/74), contribuintes(art. 44 da Lei nº 9.430/96; art. 64 da Lei nº 9.532/97; Lei nº 8.397/92), empresários nas infrações à ordem econômica(arts.23/27 da Lei nº 8.884/94), etc., a Defesa dirá da sua relevância puramente extrapenal, já suficientemente sancionada, além de não atingir o “status” mínimo à punição criminal.

Proibir uma multiplicidade de ações indiferentes não é evitar os delitos que não podem surgir, mas criar outros novos”(Beccaria, apud, Luigi Ferrajoli, 'Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal', RT, 2002, p.372)

A Defesa sustentará a ilegitimidade do Direito Criminal que, extravasando a tutela dos direitos individuais, de primeira geração(v.g., vida, integridade física, liberdade, etc.), adentra à proteção dos de segunda e terceira gerações(conceitos desses direitos, vide, adiante).

O Professor da Universidade Estadual/RJ, Doutorado em Direito Penal na Alemanha, Procurador Regional da República, por várias oportunidades tendo integrado comissões destinadas a propor reformas na legislação penal, Juarez Tavares, na sua  'Teoria do Injusto Penal', Del Rey, 2000, “verbis’:

A norma penal tem, assim, caráter limitativo e não está associada a qualquer sistema teleológico de proteção ou de realização social. Esse caráter limitativo deve valer tanto para a fase legislativa de sua elaboração, quanto para a fase judicial de sua aplicação, refere-se tanto à legalidade quanto à oportunidade da intervenção.

(...)

Vale destacar também, como condição de uma teoria democrática do injusto penal, que não se pode confundir a proteção de direitos humanos, os quais se inserem naqueles direitos fundamentais, como proteção às pretensões políticas e sociais do Estado. Proteger o âmbito de liberdade individual é diferente de proteger o Estado. Por direitos humanos, acolhendo-se o conceito preciso de Alexy, deve-se compreender unicamente os direitos do individuo e não os chamados direitos humanos de outras dimensões ou gerações, que nada mais são do que direitos comunitários ou estatais(obra cit., pp. 120/121)

(...)

No fundo, toda evolução do tipo conduz a caracterizá-lo cada vez mais como instrumento de proteção de políticas criminais do Estado, cuja fusão de metas com os preceitos emanados dos direitos humanos de segunda e terceira gerações, que são direitos puramente comunitários ou estatais e não verdadeiros direitos humanos, gera sua desconstituição como instrumento de garantia individual.(obra cit. P. 148).

Luigi Ferrajoli, 'Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal', RT, 2002, p.91, rebatendo a incriminação do colarinho branco como 'conditio sine qua non' do 'welfare state', "verbis":

 “aqui basta dizer que um Estado social máximo pode perfeitamente conviver – como felizmente a história o demonstra de modo amplo – com um direito penal mínimo; e que, ainda mais, a conjunção entre Estado social máximo e direito penal mínimo expressa precisamente de deveres públicos dos órgãos estatais – positivos (ou obrigações) e negativos (ou proibições) – que caracterizam o Estado de direito em sua forma mais complexa e desenvolvida, idônea a maximizar os vínculos do poder estatal e, por sua vez, de suas funções de garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Sintetizando, Ferrajoli ainda fala da “parábola involutiva da doutrina do bem jurídico: da tutela de direitos subjetivos à tutela do Estado”(ob.cit. p. 374).

A Defesa dirá que a hipertrofia do Estado está na razão inversa das garantias individuais, valendo lembrar, “mutatis mutandis”, com Nelson Hungria, quanto à Alemanha Nazista, "verbis":

... que a dialética dos modernos juristas alemães, postulando a absorção do individuo pelo Estado, não tem outro objetivo que a defesa da legitimidade do incondicionado poder de Hitler”('Comentários ao Código Penal', Forense, 1958, Vol. I. Tomo I, p. 19).

b) “De minimis non curat praetor" : o princípio da insignificância.

Assis Toledo, "verbis":

O crime não tem apenas um modo de ser objetivo que o caracteriza, mas também por assim dizer, um peso, de sorte que há um limite de suficiência, por qualidade e quantidade da empresa criminosa. Aquém desse limite qualitativo quantitativo, não há racional consistência de crime, nem de justificação de pena.(Aldo Moro). ... “O Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve preocupar-se com bagatelas” ('Princípios Básicos de Direito Penal', Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 133/134).

A Defesa sustentará a exigüidade do dano ou, não obstante existente, reparável civil e/ou administrativamente.

c) Princípio da proporcionalidade: emanação do “substantive due process of law”(art. 5º, LIV, da Carta Política), a Constituição da República consagrou o princípio da razoabilidade/proporcionalidade/proibição do excesso, cuja definição vem enunciada mediante análise tripartida. Primeiro, adequação, se a medida(incriminação) adotada seja suscetível de atingir o objetivo escolhido(prevenir a reincidência). Segundo, necessidade, se essa medida(incriminação) escolhida, meio empregado, não excede os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, porventura existente outra de menor lesividade(v.g., sanções administrativas/civis). Entre dois males, mister escolher o menor. Terceiro, proporcionalidade “stricto sensu”, custo-benefício, ponderação entre a medida e o resultado.

Na Inglaterra, Carta Magna de 1215, consagrando o julgamento pelos confrades sociais, bem assim a proporcionalidade da pena, “verbis”:

Earls and barons shall be fined only by their equals, and in proportion to the gravity of their.

Princípio constitucional da proporcionalidade que, v.g., tem levado a Suprema Corte ao extremo de, reiteradamente, fulminar leis em sentido formal, acatando a inconstitucionalidade por ofensa à razoabilidade/proporcionalidade(v.g., ADIMC-1.158/AM, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.05.95, p. 15154 – ADIMC 1.753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 12.06.98, p. 51 – ADIMC 2.209/PI, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 01.09.00, p. 105 - ADIMC 1.105/DF, Rel. Paulo Brossard, DJU 27.04.01, p. 57 – ADIMC 2.294/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 25.05.01, p. 10 – ADI 609/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 03.05.02, p. 13 – ADI 2.019/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão -).

Sendo princípio que fulmina comandos legais de outras áreas, v.g., tributária, administrativa, civil, etc., 'a fortiori', no Direito Penal, instrumento mais gravoso do Estado, ipso jure, sujeito a mais rigores em prol das garantias individuais.

Aqui, a Defesa suscitará que o Direito Penal é instrumento desarrazoado à conduta do 'colarinho branco,' reprimível por outros mecanismos(vide STF, HC 82.969-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 20.09.03, Informativo do STF nº 323).

e)Princípio da adequação social(ação socialmente adequada):

A teoria da ação socialmente adequada firma-se na consideração de que as ações postas em prática com o necessário cuidado, embora possam ser perigosas ou até mesmo lesivas, não incidem em nenhuma figura típica posto que, por sua utilidade social, mostra-se conforme a vida societária num determinado momento histórico(Jescheck).

O colarinho branco, por excelência, é um perfeito adaptado à sociedade, regra geral, gozando de prestígio comunitário. Em razão disso, a Defesa sustentará a ausência de reprovabilidade que justifique a punição.

f)Princípio da laicização do Estado, secularização do Direito

Luciano Feldens, “verbis”:

A título de mera explicitação, traga-se à colação, como barreira imposta ao sistema penal incriminador, o princípio da secularização – laicização, se tomado o termo em sua acepção derivada (secularisation – de Létat) – dos sistemas jurídicos, a afastar sua incidência sancionatória em face de condutas que se ponham a revelar mera inobservância de regras morais e/ou religiosas externadas como manifestação do pensamento. Rigorosamente, não deve/pode ser esse o alvo do Direito Penal. Como vimos de referir, sob os auspícios do Estado Democrático de Direito, comportamento criminoso não se confunde com o comportamento pecaminoso”.

Seguindo, Feldens, agora invocando Salo de Carvalho, “verbis’:

o princípio da secularização foi incorporado em nossa realidade na Constituição Federal de 1988 sob o signo dos princípios da inviolabilidade e do respeito à vida privada (art. 5º, X); do resguardo da liberdade de manifestação do pensar(art. 5º, IV); da liberdade de consciência e crença religiosa(art. 5º, VI); da liberdade de convicção filosófica ou política (art. 5º, VII); e da garantia da livre manifestação do pensar (art. 5º, IX) ...” ('Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 42).

Nesse âmbito, a Defesa dirá que a criminalização do colarinho branco, devassa da intimidade(v.g., quebra de sigilo bancário, etc.), ferem reservas individuais do cidadão, inexpugnáveis pelo Estado.

4)“NULLA NECESSITAS SINE INJURIA”: princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. Não basta à imputação a tipicidade, tampouco a necessidade, relevância da tutela a justificar a sanção penal, sendo fundamental demonstrar a efetiva agressão ao bem jurídico protegido.

 “Summum ius, summa injuria.

Nelson Hungria,"verbis":

Bem jurídico é tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade da existência humana (existência do homem individualmente considerado e existência do homem em estado de sociedade), e interesse é a avaliação ou representação subjetiva do bem como tal (..). Bem ou interesse jurídico é o que incide sob a proteção do direito in genere. Bem ou interesse jurídico penalmente protegido é o que dispõe da reforçada tutela penal(vida, integridade corporal, patrimônio, honra, liberdade, moralidade pública, ...('Comentários ao Código Penal', Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, p. 10).

Assis Toledo, "verbis":

... bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.(Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 1991, p. 16).

Zaffaroni, "verbis":

A antinormatividade não é comprovada somente com a adequação da conduta ao tipo legal, mas requer uma investigação do alcance da norma que está anteposta e que deu origem ao tipo legal, e uma investigação sobre a afetação do bem jurídico. Esta investigação é uma etapa posterior do juízo de tipicidade que, uma vez comprovada a tipicidade legal, obriga a indagar sobre a normatividade, e apenas quando esta se comprova é que se pode concluir pela tipicidade penal da conduta.(Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 458).

... a vida gera interesses; a proteção jurídica desses interesses constitui a ordem jurídica, que assim os transforma em bens jurídicos(Binding, “apud”, Enrico Ferri, 'Princípios de Direito Criminal', Editora Boolseller, p. 98).

A tipicidade penal requer que a conduta, além de enquadrar-se no tipo legal, (obra cit. P. 459), viole a norma e afete o bem jurídico(Zaffaroni, 'Direito Penal Brasileiro', RT, 1997, p. 459)

Vide o percuciente “Dos Crimes de Perigo Abstrato em Face da Constituição”, RT, Ângelo Roberto Ilha da Silva, Procurador da República no RS, Doutor em Direito pela USP, RT, 2003).

Nesta seara, a Defesa questionará a lesividade a bem jurídico relevante à defesa social.

5)“NULLA INJURIA SINE ACTIONE(NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA)”: o princípio da materialidade ou exterioridade da ação. Impõe-se ação do imputado voltada ao resultado criminoso. Debate-se desde situações excludentes da ação, onde o agente é agido(atua sem consciência e/ou vontade), como a coação física absoluta, movimentos reflexos, estados de inconsciência, etc., perpassando as diversas correntes sobre a ação humana, informadoras dos ordenamentos jurídicos, Teoria Causal da Ação, Teoria Finalista da Ação - justificando essa teoria, balizadora da reforma penal de 1984, o Coordenador do anteprojeto, Assis Toledo, reportando-se a Welzel: “as normas jurídicas não podem, pois, ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente, ações ou omissões desses mesmos atos” - e Teoria Social da Ação, adentrando, após superada a análise da ação, ao nexo causal entre a ação e o resultado, também sob as diversas correntes de pensamento, Teoria da Totalidade das Condições, Teoria da Equivalência das Condições(“conditio sine qua non”), Teoria da Causalidade Adequada, Teoria da Predominância e Teoria da Relevância Jurídica, chegando, finalmente, à análise de concausas preexistentes e/ou concomitantes, bem assim as supervenientes relativamente independentes, que eventualmente possam ter interferido no nexo causal, elidindo a possibilidade de imputação do resultado ao acusado.

Sobre essa temática, mais recentemente, adveio a Teoria da Imputação Objetiva, tendo como um dos seus defensores o Catedrático em Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, Dr. Günther Jakobs(vide “Imputação Objetiva no Direito Penal”, tradução do Prof. André Luís Callegari, RT, 2000), a qual aderiram doutrinários pátrios, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus.

Com a máxima vênia, mediante rotulagem distinta, essa teoria simplesmente reitera debates e soluções apresentadas por diversas outras(v.g., Teoria da Causalidade Adequada), não apresentando qualquer evolução dogmática consistente.

Assis Toledo, "verbis":

 “... causalidade, ou seja, o elo de ligação entre a ação humana e o evento, não é puramente naturalístico, pois deve ser valorado, aferido, conjuntamente com o elemento subjetivo do agente. Em outras palavras, a causalidade relevante para o Direito Penal é aquela que foi(dolo) ou pelo menos deveria(culpa) ter sido visualizada, prevista, antecipada na mente do agente. Com isso, o dolo e a culpa limitam, na cadeia causal, que pode ser infinita, o segmente dessa cadeia relevante para o Direito Penal ... ('Princípios Básicos de Direito Penal', Saraiva, 1991, p. 113).

Dada a especial complexidade do “iter criminis” do colarinho branco(vide tópico  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL), o debate sobre a ação do acusado enseja pródigo campo à Defesa, fartos subsídios à negativa de autoria(vide tópico DA AUTORIA/DENÚNCIA) notadamente sabendo-se que vicejam condutas omissivas, nas quais não se afere o nexo de causação entre a ação do acusado e o resultado, mas sim o nexo de evitação do resultado a que ele estaria obrigado(dever e possibilidade de agir na evitação – vide Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, 'Direito Penal Brasileiro', RT, 1997, p. 541).

6)"NULLA ACTIO SINE CULPA": culpa 'lato sensu', incluindo dolo e culpa 'stricto sensu' (integrantes da culpabilidade na Teoria Causal e do tipo na Teoria Finalista), e da própria culpabilidade 'stricto sensu'(reprovabilidade da conduta).

A propósito de culpa, dolo, erro de tipo e de proibição, vide tópico DA AUTORIA.

Inexiste crime sem responsabilidade subjetiva, pessoal, individualizada, contrariamente, v.g., ao Direito Civil, cuja tendência, visando compensar juridicamente uma desigualdade econômica, é objetivar a responsabilidade(Estado na responsabilidade civil, do fornecedor nas relações de consumo, etc.).

Sendo delitos dolosos, inexistindo possibilidade de incriminação por contribuição culposa, o indefinido divisor de águas entre culpa consciente(quer a ação, prevê o resultado, crendo, entretanto, que o evitará) e dolo eventual(quer a ação, prevê o resultado, aceitando-o), quem legitima-se à imputação?!

Cui prodest scelus, is fecit”( comete o crime quem dele tira proveito) -, que capitaliza o polpudo “producta sceleris”, desconhecendo, contudo, o “modus operandi”(“circunstâncias” – art. 41 do CPP) do crime que indocumetandamente encomendara.

Todavia, se à lei, por imposição da própria natureza humana(mundo psíquico, vínculo psicológico), não é dado predefinir a co-autoria, é conferido a potestade de impor, não apenas a abstenção da ativa participação criminosa, como, sob pena de incorrer em idêntica imputação, o dever de agir(art. 13 do CP), impedindo a delinqüência.

A afronta a ostensivos deveres de obstar a criminalidade – cujo “producta sceleris” o beneficia -, zelar pela lisura societária, não limita-se à culpa consciente. Adentra ao dolo, consoante lapidar lição do Professor Alberto Silva Franco, “verbis”:

Tolerar o resultado, consentir em sua provocação, estar a ele conforme, assumir o risco de produzi-lo não passam de formas diversas de expressar um único momento, o de aprovar o resultado alcançado, enfim, o de querê-lo. Precisa, portanto, a observação de Wessels (Direito Penal, Parte Geral, p.53), no sentido de que ‘existe dolo eventual quando o autor não tenha deixado dissuadir da execução do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado, e sua conduta justifique a assertiva de que ele, por causa do fim pretendido, se tenha conformado com o risco da realização do tipo, antes até concordado com a ocorrência do evento do que renunciado à prática da ação’”(Codigo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, 6ª Edição Volume I, p. 284).

A culpa extrema se equipara ao dolo(“Culpa lata dolo aequiparatur”)

O Professor Doutor Juarez Cirino dos Santos, “verbis”:

A teoria da possibilidade simplifica o problema, reduzindo a distinção entre dolo e imprudência ao conhecimento da possibilidade de ocorrência do resultado, eliminando a categoria jurídica da imprudência consciente, porque toda a imprudência seria imprudência inconsciente: a mera representação da possibilidade do resultado típico já constituiria dolo, porque uma tal representação deveria inibir a realização da ação; a não representação dessa possibilidade constituiria imprudência(inconsciente). A crítica fala do intelectualismo da teoria, que reduz o dolo ao componente intelectual, sem qualquer conteúdo volitivo, mas seus resultados práticos seriam semelhante aos da teoria dominante, embora mais rigorosos, porque admite dolo eventual em situações definíveis como imprudência consciente.”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 75).

Von Hippel, “verbis”:

Consentir em determinadas conseqüências de uma ação não importa apenas representação delas, mas sua influência sobre a conduta do agente, isto é, sobre a vontade do evento. Justamente se pronuncia o Ministro Campos na sua Exposição de Motivos: ‘É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo; ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento.”(apud, Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, 115).

Para a existência do dolo eventual, basta que o agente, na dúvida sobre se o resultado previsto sobreviria ou não, atravesse o Rubicon, não se abstendo da ação, pois quem age em tal dúvida assume o risco de quanto possa acontecer. (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. II, Tomo II, p. 119).

         Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional(promulgada pelo Brasil através do Decreto 5.015/04): 'o conhecimento, a intenção ou a motivação, enquanto elementos constitutivos de uma infração enunciada no §1º do presente artigo, poderão inferir-se de circunstâncias fatuais objetivas'. Redação semelhante ostenta a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção(promulgada pelo Brasil pelo Decreto 5.687/06)

O direito norte-americano sobre a recusa do agente em saber e proceder consoante os estatutos aponta dolo eventual: 'willful blindness'(cegueira deliberada) ou 'concious avoidance doctrine'(agiu deliberadamente para evitar a consciência).

Nesse diapasão, o novo Código Civil, atento ao qüotidiano uso pessoas jurídicas, não apenas à criminalidade, como também aos ilícitos civis, v.g., lesão aos consumidores, credores, etc., na esteira da “res publica”, que agravou o compromisso dos gestores com a economicidade nos dispêndios do erário (LC 101/00 – conhecida por lei da responsabilidade fiscal, também com decorrências criminais, arts. 359-A/359-H do CP), dispõe-se chamar à devida prestação de contas os integrantes do quadro societário.

               No colarinho branco, caracteristicamente perpetrado mediante interposição de pessoas jurídicas, reincidem normas explicitando a responsabilidade penal aos gestores(v.g., art. 6º da Lei nº 4.729/65, art. 37 da Lei nº 5.250/67, art. 51 da Lei nº 6.766/79, art. 25 da Lei nº 7.492/86, art. 11 da Lei nº 8.137/90).

Sua hermenêutica, entretanto, não pode prescindir do dogma da culpabilidade, impondo-se à Acusação o ônus de provar o inequívoco vínculo pessoal(subjetivo) com os fatos criminosos.

A Defesa, explorando a impessoalização do colarinho branco(vide tópico  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL), argüirá a inexistência de vínculos subjetivos necessários à condenação, impugnando a própria denúncia, suscitando violação à garantia da descrição circunstanciada dos fatos imputados (vide tópico DA AUTORIA).

Entre os componentes da culpabilidade: a)imputabilidade; b)potencial conhecimento da antijuridicidade; c)inexigibilidade de conduta diversa, dispõe-se sobre os últimos, vez que o primeiro, no colarinho branco, excetuados os acometidos de súbita “loucura” pela “insanidade” da Justiça que ousa justiçá-los, tal qual os demais pobre mortais, não apresenta peculiaridades em relação aos demais delitos.

Culpabilidade é a reprovabilidade(censurabilidade) da conduta. O 'substantive due process of law' impõe o Direito Penal da culpabilidade. “O princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto”(Assis Toledo, Exposição de Motivos à Reforma do CP/84).

Assis Toledo, "verbis":

A censura de culpabilidade pressupõe tenha podido o autor formar sua resolução de ação antijurídica mais corretamente, ou seja, de acordo com a norma. E isto não em um sentido abstrato de algum homem no lugar do autor, mas no mais concreto sentido de que este homem, nesta situação, tenha podido formar sua resolução de vontade de acordo com a norma’. (Welzel, 'apud', Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 1991, p. 233).

Não obstante, a culpabilidade, reprovabilidade da conduta, deva ser examinada no caso concreto, mercê de suas peculiaridades, não significa olvidar que a censurabilidade sempre é aferida em cotejo com um padrão de comportamento que seria exigível do imputado – exigibilidade ou não de conduta diversa -, definido pela Sociedade, qual seja, o 'homo medius'.

No dizer de Hungria, “verbis”:

O direito penal não é formulado tendo-se em vista o super-homem, o herói, o santo; mas o homo medius, o homem normal. Sobre este já escrevemos alhures: ‘O homem normal deve ser entendido sob o ponto de vista estatístico, isto é, tendo-se em conta id quod plerumque accidit. Não interessa ao nosso tema saber se há um homem rigorosamente normal, segundo um tipo ideal psicológico; mas apenas que há um homem normal como símbolo e medida de diligência ordinária. Segundo Dr. Tullio, o homem normal é aquele que consegue atingir e adquirir, pela influência da educação e de ambiente, uma suficiente capacidade de prever, de avaliar e de inibir-se, de modo a poder facilmente adaptar-se às exigências complexas da vida social e, pelo menos, às restrições da moral codificada.(Nelson Hungria, 'Comentários ao Código Penal', Forense, 1958, Vol. I., Tomo II, p.188).

O 'homo medius' é o “reasonable man” dos anglo-saxões(vide Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 514).

Essa individualização da culpabilidade ao caso sub judice é crucial, pois dela emana juízo que vai da punição gravosa á absolvição com louvor.

De fato, o estudo da culpabilidade consiste na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica”(Juarez Cirino dos Santos, A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, p. 214).

A especial característica da tipicidade do colarinho branco, tipos anômalos, repletos de elementos normativos(acima, vide  Nullum crimen sine lege - Nullum crimen, nulla poena sine lega certa), enseja aceso debate sobre excludente típica da culpabilidade – pertinente à consciência da ilicitude -, o erro de proibição(art. 21 do CP).

Assis Toledo, agora relativamente à evitabilidade do erro de proibição, ""verbis":

É o seguinte o quadro que traçamos para a evitabilidade, portanto para a inescusabilidade do erro de proibição: 1º) exclui-se o erro de proibição relevante quando o agente atue com uma consciência profana do injusto; 2º) é ele ainda excluído quando o agente: a) atue sem essa consciência, apesar de lhe ter sido fácil, nas circunstâncias (com o próprio esforço de inteligência e com os conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio), atingir tal consciência, profana; b) atue sem essa consciência (ignorantia affectata do direito cnônico) por ter, na dúvida, deixado propositadamente de informar-se para não ter que evitar uma possível conduta proibida; c) atue sem essa consciência (ignorantia vincibilis do direito canônico) por não ter procurado informar-se convenientemente, mesmo sem má intenção, para o exercício de atividades regulamentadas.’

A Defesa buscará minimizar a censurabilidade do colarinho branco, chegando a justificar, não obstante presentes tipicidade e ilicitude, a absolvição. Remete-se à argumentação dos tópicos  DA AXIOLOGIA e, acima, 'Nulla lex (poenalis) sine necessitate, Nulla necessitas sine injuria').

Assis Toledo,"verbis":

 “O erro do legislador pode levar este a admitir uma culpa ... onde nós não enxergamos nenhuma ... mas a punição consciente da inocência representa um repugnante assassínio judicial e um ato despótico de violência”(Binding, 'apud', Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 1991, p. 257).

O tênue limite entre os atos próprios das relações econômicas lícitas e a criminalidade do colarinho branco, mimetismo delituoso – “legal business” (vide tópico DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL), práticas que, em lugar de criminosas, são inerentes, indissociáveis aos riscos do tráfego comercial, somada à generalizada impunidade, solidificam o consenso de sua legitimidade.

Além do mais, os desvios do próprio Estado, titular do “ius puniendi, da “persecutio criminis', a exemplo da malversação de recursos públicos, enseja motivação, v.g., à sonegação fiscal.

É a desoneração da culpabilidade da pessoa do autor, partilhada por toda a Sociedade, a 'co-culpabilidade'.

Zaffaroni, "verbis":

 “Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação também dado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqüência, há sujeitos que têm um melhor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma co-culpabilidade, com a qual a própria sociedade deve arcar. Tem-se afirmado que este conceito de co-culpabilidade é uma idéia introduzida pelo direito penal socialista. Cremos que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento de Marat(n.118), e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estado social de direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposição genérica do art. 66.(Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, 'Direito Penal Brasileiro', RT, 1997, p. 613).

Às incidências do colarinho branco, próprias da economia/negócios, também aproveita o argumento justificante da tipicidade culposa, relativamente a atividades periclitantes por natureza, cumprindo à Sociedade, destinatária de suas benesses, também suportar os riscos, eventuais lesões.

É a teoria do risco tolerado/risco permitido.

Assis Toledo, "verbis":

... segundo a qual quanto mais imprescindível seja um tipo de comportamento humano, tanto maior será o risco que, em relação a ele, se deverá correr, sem que disso resulte uma reprovação jurídica.” (Francisco de Assis Toledo, 'Princípios Básicos de Direito Penal', Saraiva, 1991, p. 303).

07) "NULLA CULPA SINE JUDICIO": é a reserva exclusiva da jurisdição no sancionamento penal. Vide tópico DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.

Antes da Constituição de 88, tinha-se, v.g., a prisão administrativa(art.319 do CPP), a imposta por Delegado de Polícia(art. 240 do CPP – busca pessoal), etc. Vigoram, ainda, vários vestígios de poder penal extrajudicial. Debate-se, v.g., a constitucionalidade da autoridade administrativa constritar bens (art. 36 da Lei nº 6.024/74; art. 64 da Lei nº 9.532/97).

É de notar-se que o conteúdo criminal ou extrapenal de uma norma não é definido pela rotulagem, “nomem iuris” emprestado pelo legislador, tantas vezes distorcido, mas sim pelo seu conteúdo, 'status' da sanção impingida.

Assim, a indisponibilidade de bens é medida extrema, punitivamente superada apenas pela restrição da liberdade. Pode, é verdade, ser imposta pela jurisdição cível(v.g., Lei nº 8.397/92). Extrajudicial, contudo, exorbita ao devido processo legal(art. 5º, LV, da Carta Política).

O inverso, banalização do Direito Penal, infestando-o de sanções administrativas/cíveis, v.g. multas, é uma realidade pungente. “Civilismo do Direito Penal”, no dizer de Luciano Feldens.

Exemplo palmar é o que restringe à multa a penalização por apropriação/sonegação previdenciária nos casos cujo 'quantum' esteja limitado ao valor mínimo estabelecido pela administração à execução fiscal (art. 168-A, §3º, II, do CP; art. 337-A, §2º, II, do CP).

Ridículo! A jurisprudência já consagrara a hipótese como clássico caso de aplicação do princípio da insignificância. Mover a jurisdição penal à aplicação de multa, cujo valor sancionado fica aquém ao já aplicado pela Previdência Social, é infame 'capitis deminutio', vilipêndio à Justiça(Poder Judiciário, Ministério Público, Polícia Judiciária, etc.). Significa reduzir toda essa estrutura ao reles papel desempenhado, v.g., por um “pardal” – controlador eletrônico de velocidade – que flagra um veículo além dos limites estabelecidos, instantaneamente, sancionando-o.

No 'colarinho branco', a Defesa, valendo-se das cláusulas abertas(v.g., proteção da intimidade, art. 5º, X e XII da Constituição) buscará levar ao extremo a reserva exclusiva de jurisdição, fato que restringe sobremaneira o poder da Acusação, especialmente no que tange à produção probatória, coleta direta/imediata, v.g., de informações bancárias, fiscais, registros de contatos telefônicos pretéritos, etc, questões essas adiante abordadas.

08) "NULLUM JUDICIUM SINE ACCUSATIONE": é a distinção das funções de Estado entre Investigador(Polícia Judiciária), Acusador(Ministério Público), Julgador(Judiciário) e da própria Defesa, uma vez que pilar do devido processo legal galgado pelo Estado de Direito, sabido que dantes confundiam-se, em idêntica pessoa(inquisição), as atribuições da Acusação(investigação) e Julgamento, com brutais agressões às garantias individuais.

Inquisição. Era o nome que se dava ao antigo tribunal de jurisdição eclesiástica, conhecido pela denominação de Santo Ofício, e estabelecido para conhecer dos crimes contra a fé cristã. Foi introduzido, no ano de 1.200, pelo papa INOCÊNCIO III, durante a guerra contra os albigenses. Em Portugal, a Santa Inquisição, designação que lhe era também atribuída, foi instituída em 23 de maio de 1536, por bula do Papa PAULO III, sendo o primeiro Inquisidor-Geral D. DIOGO DA SILVA, bispo de Ceuta e primaz da África. O tribunal inquisitorial conhecia dos crimes por delação própria ou mediante denúncia e acusação – inclusive anônimas, sob a justificação de facilitar a descoberta dos delitos -. Os componentes da Inquisição diziam-se inquisidores, que eram seus ministros, com autoridade para inquirir sobre a herética pravidade e depravação dos costumes. Inquirir, aí, quer significar investigar, promover inquérito ou devassa. Era presidida pelo Inquisidor-geral, que era seu presidente nato e tinha poderes para nomear os inquisidores particulares.('Vocabulário Jurídico', De Plácido e Silva, Forense, 15ª edição, p. 435).

Têmis, símbolo da Justiça, além de estática, inerte, tem os olhos vendados para que seu olhar não afete a independência, eqüidistância das partes.

O agente, olhos e provocação da Justiça é o Parquet, Ministério Público.

Sintetizando a a missão do Parquet, qual seja, investigar e levar o caso e o cidadão ao julgamento do Judiciário - a quem compete o veredicto, o Procurador da República Angelo Costa lembra que, nos EUA, 'Department of Justice', Washington, inscrição em frente ao gabinete do Attorney-Genreal, 'verbis':

'The United States wins its case whenever justice is done one of its citizens in the court.'

A confusão entre acusação/investigação e julgamento ainda apresenta reminiscências, ensejando à Defesa impugnar vários atos, v.g., requisição de Inquérito Policial pelo Judiciário(art. 5º, II, do CPP - vide TRF/2ª, HC 0174-RJ, DJU 31.12.91; “Inconstitucionalidade da Requisição de Inquérito Policial por Magistrado”, Mario Luiz Bonsaglia, Procurador Regional da República/3ª Região, in Boletim dos Procuradores da República nº 08, www.anpr.org.br) e, principalmente, os limites da produção probatória “ex officio” pelo Juiz(a) – art. 156 do CPP, notadamente em face da redação emprestada pela Lei nº 11.690/08 – e na intervenção/delimitação nas provas pré-processuais(v.g., art. 3º da Lei nº 9.034/95 – vide tópico  DA (DE)JUDICIALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO), podendo suscitar, entre outros incidentes, sua suspeição.

A Defesa, sustentando a necessária distinção ente investigação(Polícia Judiciária) e acusação(Ministério Público), ainda poderá impugnar eventuais apurações procedidas pelo Parquet, tão comuns no colarinho branco(v.g., STF, RHC 81.326-DF, 01.07.03, Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo do STF nº 314)

Nesse diapasão, também o direito do Acusado a uma denúncia categórica, explícita, de forma a viabilizar, efetivamente, seu direito de defesa(vide tópico DA AUTORIA).

9) "NULLA ACCUSATIO SINE PROBATIONE": princípio de que à Acusação impõe-se o inexorável ônus de embasar a imputação em provas não apenas suficientes – a presunção de inocência, art. 5º, LVII, da Carta Política, dita 'in dubio pro reo' da absolvição – mas, especialmente, lícitas e legítimas(art. 5º, LVI, da Constituição).

De regra, à Acusação cumpre demonstrar os fatos constitutivo-acusatórios(materialidade, traduzida pela inequívoca demonstração da tipicidade, e a autoria) enquanto à Defesa incumbe provar os fatos modificativos e/ou extintivos objetados à imputação(excludentes da ação, ilicitude, culpabilidade, etc.).

Em síntese, o “onus probandi” cabe a quem os fatos aproveita.

O Ministério Público deve provar a prática do fato típico. Feita essa demonstração fundamental, segue-se o juízo de valor sobre a ilicitude da conduta tipificada. Existindo uma causa excludente da antijuridicidade, o fato típico não será ilícito.

Ao réu, porém, incumbe provar a existência dessa causa excludente da ilicitude, para que demonstre ter agido ‘secundum jus’. Não lhe cumpre, porém, como lembra Robert Voun, trazer ‘uma prova plena e completa em apoio de sua defesa’, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser provável a existência da causa excludente e justiuficar assim a absolvição ‘pour la raison que lê doute profite à l’inculpé est presume innocent’.

Idêntico fenômeno ocorre com ônus da prova no tocante às causas de exclusão da culpabilidade...”(José Frederico Marques, 'Elementos de Direito Processual Penal', Volume II, Editora Millennium, 2000, p. 347).

À Defesa, além de não incumbir-lhe o ônus da prova inequívoca sobre as excludentes, beneficiando-lhe a dúvida – 'in dubio pro reo' -, 'ipso jure', bastando semear a incerteza, exacerbando a presunção de inocência, argüirá que também cumpre à Acusação demonstrar a inexistência das excludentes alegadas.

De sua parte, a ilicitude(incluindo também a ilegitimidade) da prova que, além de inepta a embasar veredicto condenatório, impõe o desentranhamento dos autos(STF, HC , Rel. Min. Maurício Corrêa, RT 744/510 e RTJ 164/1.010), notadamente no colarinho branco, onde a “persecutio criminis” viabiliza-se apenas mediante prova invasiva da persona investigada(v.g., dados pessoais, bancários, fiscais, telefônicos, busca e apreensão domiciliar, etc. – vide tópico  DA (DE)JUDICILIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO), agravada pela especial complexidade do modus operandi(vide tópico  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL), enseja à Defesa inesgotável argumentação impugnativa.

10)NULLA PROBATIO SINE DEFENSIONE: a prova que embasa a imputação deve estar sujeita ao pleno contraditório, oportunizando-se à Defesa a mais ampla impugnação, traduzida pela efetiva possibilidade de rebater a Acusação(art. 5º, LV, da Constituição).

O contraditório, contrapartida que é do sistema acusatório, é invocável apenas pela Defesa, nunca pela Acusação. Esta, uma vez aduzidos elementos à sua revelia, poderá argüir o cerceamento à imputação, isonomia de tratamento às partes.

No âmbito da plenitude da defesa, insere-se, v.g., a real oportunização do colarinho branco contraditar a prova pré-processual, colhida sem o seu crivo, geralmente pelas instâncias administrativas, extrajudiciais (v.g., Fisco, Banco Central, Ministério Público, Polícia Judiciária, etc.).

Encerrada a abordagem da sistematização defensiva, garantismo penal, sistematizada por Luigi Ferrojoli(10 tópicos), tem-se algumas conclusões sobre sua violação.

A jurisdição constitucional tutela o cidadão não apenas contra os abusos do Acusador, mas, especialmente, do Legislador, notadamente no âmbito criminal, quando excede os poderes punitivos que o Estado pode dispor.

Já não são os direitos fundamentais que valem unicamente na moldura das leis, mas as leis na moldura dos direitos fundamentais”(Krueger, apud, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 10ª Edição, p. 358).

A velha idéia do século XIX de proteção da liberdade pela lei tende a ser substituída pela necessidade da proteção das liberdades frente à lei”( Ernesto Pedraz Penalva, apud, Paulo Bonavides, obra cit. P. 386)

A violação a esses princípios sistematizados por Luigi Ferrajoli fere a Carta Magna, incorrendo em inconstitucionalidade.

Vários deles, explicitamente, a exemplo da isonomia(art. 5º, “caput”, da Constituição), intimidade(art. 5º, X, da CRFB), inviolabilidade das comunicações/dados(art. 5º, XII, da CRFB), reserva legal(art. 5º, XXXIX, e XL da CRFB), pessoalidade e limites das penas(art. 5º, XLV, XLVI e XLVII), presunção de inocência(art. 5º, LVII, da CRFB), licitude da prova(art. 5º, LVI, da CRFB), o contraditório(art. 5º, LV, da CRFB), etc.

Todos os demais, implicitamente, uma vez que de direito fundamental, albergados pela cláusula do “due process of law”(art. 5º, LIV, da Carta Magna), recepcionada do direito comparado, norte-americano, cuja síntese define-se pelo, "verbis":

processo legal justo, expressão que não tem sentido fixo, determinado, mas que introduzida pela Emenda Constitucional nº 5 à Constituição norte-americana, visando disciplinar a ação do Governo federal e posteriormente, através da Emenda nº 14, estendida à ação dos Governos estaduais, transformou-se na mais generosa fonte de jurisprudência constitucional-sociológica norte-americana. Protege os direitos individuais de estrangeiros e nativos, garantindo-lhes a prestação de uma verdadeira Justiça, não somente amparando-os em juízo, mas protegendo-os desde o momento da elaboração das leis. O conteúdo da cláusula se biparte, portanto, nos sentidos substantivo e processual. No primeiro caso ela constitui um limite ao próprio Poder Legislativo americano, impondo que as leis, quer federais quer estaduais, sejam elaboradas com justiça e racionalidade, e que a ação estatal, ao procurar atender aos interesses públicos, restrinja ao máximo possíveis lesões de interesses privados. Procura, assim, intentar que as leis se revistam de caráter justo, sob pena de serem declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte americana. No seu sentido processual, ela garante ao individuo um procedimento judicial justo, com direito de acesso aos mais amplos meios de defesa. A cláusula, que se inspirou na expressão inglesa LAW OF THE LAND (Direito da Terra, em oposição ao Direito Romano), usada pela primeira vez na Magna Charta, tem sido invocada para amparar, entre outros, o direito ao defensor público, a liberdade de expressão, a privacidade, ou reprimir a discriminação de raça e sexo.”(Maria Chaves de Mello, 'Law Dictionary', English Portuguese, Elfos, 1998, p. 308).

Os eventuais vícios constitucionais da tipicidade do colarinho branco não implicam, contudo, necessariamente, na sua declaração 'incidenter tantum', com todas as conseqüências dela decorrentes(v.g., art. 97 da Constituição), valendo observar que o princípio da presunção de constitucionalidade recomenda que o Julgador(a) declare o vício apenas quando, no mérito, não puder decidir em favor da parte que à argúi, "verbis":

 “nenhum tribunal se manifestará sobre a validade de uma lei senão quando isso for absolutamente necessário para a decisão do caso concreto”(Alfredo Buzaid, “apud”, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 10ª Edição, p. 274).

Nesse diapasão, a Suprema Corte Norte-Americana, berço da declaração incidente, estabelecendo, entre outros, os seus requisitos: (1) se não for indispensável adentrar a questão constitucional; (2) se houver fundamentos alternativos para decidir; (3) se for razoavelmente possível interpretar uma lei evitando a questão constitucional; ... (Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição,
Saraiva, 1996, p. 168).

Nesses termos, a Defesa propugnará que os vícios de inconstitucionalidade, somados à argumentação de mérito em favor da acusado, resulte na absolvição deste.

I.II.II – DA ACUSAÇÃO

Pela indissociável afinidade à presente abordagem, remete-se ao tópico DA AXIOLOGIA- ACUSAÇÃO.

Os princípios do Direito Penal enunciados mediante a sistematização proposta por Luigi Ferrajoli, substancialmente enriquecida por outros juristas(vide tópico DA DOGMÁTICA – DEFESA), no que refere aos fundamentos do Direito Criminal, está correta.

Seu equívoco não situa-se na premissa, os pilares do Direito Penal, sim na conseqüência, na hermenêutica, qual seja, a conclusão de que esses primados, inexoravelmente, implicariam em vícios constitucionais/legais da criminalização ao colarinho branco.

Sua penalização não fere as liberdades públicas, direitos fundamentais. Antes pelo contrário, o sancionamento do 'colarinho branco' é imposto como 'conditio sine qua non' à efetividade dos direitos fundamentais da coletividade.

Em verdade, as pretextadas violações à criminalização do 'colarinho branco' emanam, não de óbices impostos pelos fundamentos do Direito Penal, e sim pelas dificuldades criadas pelo sofisticado “modus operandi” desta delinqüência(vide tópico DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL).

Em suma, seria a mais arrematada premiação da própria torpeza – 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans' -, mercê da privilegiada inteligência da delinqüência, brindá-la com a impunidade.

Miserável Justiça Criminal que justiça apenas os miseráveis!

   Sabida a lapidar máxima do maior penalista pátrio, Nelson Humgria, delimitando a incidência do direito criminal tão somente às condutas mais lesivas "verbis":

 “a pena é a ‘ultima ratio’  na garantia do mínimo ético” (Comentários ao Código Penal, Forense, Vol. I, Tomo I, 1958, p. 52).

Em suma, o ‘ius puniendi’ apenas ‘in extremis’, quando periclitado o mínimo ético (núcleo essencial, sem o qual é dissolvido direito individual ou social fundamental). O direito penal é a última razão (‘ratio’), recurso extremo, draconiano, do Estado, limitado a proteger os bens jurídicos cuja tutela pelos demais ramos (direito civil, comercial, tributário, administrativo, trabalhista, consumerista)sejam insuficientes.

Entretanto, pede-se vênia ao Mestre Nelson Hungria para aditar seu lapidar conceito: Direito Penal é a última e imperativa razão na garantia do mínimo ético.

 É apenas a última razão? Em tratando-se de proteger o mínimo ético, além de estar justificada a intervenção da sanção penal, também não seria imperiosa a tutela criminal?

 Seria constitucional a ‘abolitio criminis’ do homicídio, estupro, roubo, corrupção, aborto, sonegação fiscal,  etc.?


               No Brasil, ante os cotidianos desatinos do legislador pátrio (v.g., no governo FHC, tamanho era o açodamento em repristinar a impunidade dos sonegadores que outorgou-se, através da Lei nº 9.249/95, art. 34, mediante pagamento _ parcelamento _ a impunidade a todos os delitos da Lei nº 8.137/90, incluindo, a corrupção do agente fiscal, vez que a norma abolitiva reportou-se à extinção “... dos crimes definidos na Lei nº 8.137 ....”) endossado pela tresloucada doutrina abolicionista, escárnio à sociedade vitimada pela delinqüência, longe de especulação acadêmica, é possibilidade real, concreta.

A Previdência Social é o que de mais nobre faz o Estado Brasileiro. São cerca de 24 milhões de pessoas que subsistem graças aos seus pagamentos de aposentarias, pensões, auxílios, etc. (sic). É a maior folha de pagamento do mundo! Outras dezenas de milhões, dependentes desses titulares dos benefícios, igualmente têm no INSS seu porto seguro. Além dessa vultosa nação, outros 25 milhões de brasileiros são segurados da Previdência Social.

No país dos excluídos, maior concentração de renda do planeta, a Previdência Social é o que de mais efetivo o Estado Brasileiro faz à inclusão da dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição)!

A Previdência Social, portanto, consubstancia o mínimo ético da sociedade brasileira.

A constante abolitio criminis em favor dos grandes sonegadores, fraudadores do INSS, perpetrada por todos os governos, incluídos os sedizentes dos trabalhadores (Lula), é constitucional?!

Não, taxativamente não!

Na Alemanha, em 1975, o tribunal constitucional declarou inconstitucional a despenalização do aborto. Igualmente, o tribunal constitucional da Espanha, em 1985.

O Direito Penal não é apenas a última razão do mínimo ético. É a última e imperativa ratio! Sua prescindibilidade na tutela dos direitos individuais e sociais fundamentais é ainda mais lesiva que sua extensão à punição de condutas sem teor fundamental(alheias ao mínimo ético).

Magistralmente discutindo o tema, peço vênia para recomendar A Constituição Penal”, Livraria do Advogado(Porto Alegre), autoria do destacado procurador da República Luciano Feldens, doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Valladolid (Espanha).

Sempre vale abeberar-se de Aníbal Bruno, "verbis":

O Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos, mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade social onde a norma tem de atuar; põe-se em contato com a vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem encerrado os seus” (Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, 44 – grifou-se).

Ainda Aníbal Bruno, "verbis":

... O espetáculo de um delinqüente corrigido, diz Carrara, é edificante, é utilíssimo à moral pública, mas um delinqüente corrigido ao preço do abrandamento da pena merecida é um incitamento a delinqüir, é um escândalo político.”(Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, p. 103).

De ver-se, igualmente, a extrema dificuldade da doutrina em tratar do colarinho branco. Com exceções que apenas confirmam a regra, juristas desenvolvem uma teoria geral do delito voltada aos crimes comuns(v.g., roubo, homicídio, lesão corporal, etc.), tanto assim que esses são os casos tomados a título de exemplificação.

Quando abordam estelionato, corrupção, fraudes em geral, atêm-se às hipóteses mais simples, abstendo-se de adentrar à singular complexidade do colarinho branco. De sua parte, a sinfonia da jurisprudência subordina-se à idêntica pauta. Verdade que acometida pela natural atrofia de quem não exercita-se, ditada pela deficiente provocação, debitável à Polícia Judiciária, órgãos de controle(v.g., Banco Central, COAF, etc.) e Ministério Público, eis que as persecuções do colarinho branco ainda são pífias, muito aquém a intensa delinqüência qüotidiana(vide a obra da Suprocuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho, O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Del Rey, 1998).

Sabido da máxima o que não está nos autos não está no mundo – “quod non est in actis non est in mundo” -, urge trazer a verdade do mundo à verdade dos autos!

As carreiras jurídicas não destoam. Nas Faculdades de Direito, o enfretamento do colarinho branco é rarefeito. Nas provas de inscrição à OAB, é assíduo ausente. Nos concursos às carreiras de Estado, Magistratura, Ministério Público, Procuradorias, Delegados(a) de Polícia, Auditores(a), Policiais, etc., também.

Em suma, embora esboçando sinais de evolução em sentido contrário, não temos preparação voltada ao colarinho branco. Atual, portanto, a lapidar enunciação de Lola Aniyar de Castro, "verbis":

 “a grande miséria da Criminologia é de ter sido somente uma Criminologia da miséria”('apud', Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 135).

Culmina-se, ainda, com a generalizada despreocupação da doutrina com a vítima. Temos um Direito Penal do criminoso. Não temos um Direito Criminal da vítima. Basta buscar pelo verbete “vítima” nos índices alfabético-remissivos dos manuais/tratados. Não consta ou, quando presente, reporta-se à justificação do delito(v.g., vitimologia), mero elemento da culpabilidade, dosimetria da pena, etc.

Exemplo claro é o próprio Professor Luigi Ferrojoli, ícone do minimalismo/garantismo, na sua festejada obra: “Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal, RT, 2002.

A fortiori”, no colarinho branco, dada a abstração das vítimas, vez que difusas, alheias à epidérmica sensibilização do “locus delicti”.

Sabido que a imediatidade entre agressor e ofendido, acalorada pela flagrância da delinqüência(concretização), incrementa o clamor da Sociedade e a diligência das autoridades pela Justiça, “a contrario sensu”, o distanciamento(abstração) destensiona a pressão pela Justiça. Ipso facto, no colarinho branco, fala-se em vítimas abstractas ou distantes – “crime without victms” –(vide Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 33).

Em síntese, desconhece-se o direito subjetivo da vítima, a Sociedade – inexorável contraposição ao monopólio da Justiça que ela outorgou ao Estado –, à “persecução criminis.

Há, portanto, direito subjetivo da Sociedade - garantia social - à persecução penal(ação penal), de idêntico status às garantias individuais do perseguido.

Garantia social, enunciada no art. 23 da Constituição da França, 1793, como a “ação de todos para assegurar a cada um o gozo e a conservação de seus direitos.”.

Reside, pois, no cerne da noção de dever fundamental, a idéia de responsabilidade comunitária dos indivíduos, conceito instrumental que tende não à valorização do Estado, mas à do próprio ser enquanto ente de relação, detentor de direitos e deveres perante seus pares.” (Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 84).

De lembar-se que o Título II da Lex Fundmentalis, 'Dos Direitos e Garantias Fundamentais', na sua essência, Capítulo I, baluarte da mais eloqüente argumentação da Defesa(art. 5º da Constituição), tem por epígrafe, "verbis":

 “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”(grifou-se).

Subtraído da autotutela, reserva-se ao cidadão/vítima o elementar direito subjetivo a que o Estado, a quem ele delegou o monopólio da Justiça, seja inexorável na “persecutio criminis”.

Sobre a fiscalização da vítima quanto a “persecutio criminis”, a Constituição de Portugal, art. 32, “verbis”:
               

 “O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.

Afora esse irremovível princípio, a presente concepção de Estado de Direito exige atuação efetiva, interveniente da autoridade, sendo de todo lesiva à Carta Magna o “non facere”, não obstante por linhas transversas, a exemplo da reticência e contaminação da iniciativa penal por interesses extrajuridicos.

A concepção de Constituição, “canal por onde o Poder passa de seu titular, o Estado, para seus agentes de exercício – os governantes” (Burdeou, “apud”, (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, Malheiros, p. 25), no que refere à efetividade dos direitos fundamentais, tem na obrigatoridade da ação penal, notadamente quando ferida a “res publica”, o interesse coletivo como um todo, um de seus princípios fundantes.

As gerações dos direitos fundamentais, imanentes ao ser humano, além fronteiras, não constituídos apenas declarados pelo Estado, estão sintetizadas pelos valores da liberdade, igualdade e fraternidade.

A primeira geração, da liberdade, têm por titular o individuo, status negativus, anti-Estado, de resistência ao Poder Público, tendo na subjetividade pessoa/Estado, alheio à Sociedade, o traço mais importante. Em última análise, buscando remediar o histórico absolutismo do Príncipe, tolhe-se a potestade, galgando-se ao pioneiro status do Estado de Direito, qual seja, submeter também o governante aos limites da lei, v.g., reserva legal à exação tributária, penalização criminal, expropriação, consagração do liberalismo, laissez-faire, vedando-se regulação da atividade econômica, etc.

Sem desconhecer o notável e ainda irrenunciável progresso representado pela positividade do Direito, o extremado culto desse “... positivismo levara a teoria do Estado a um ‘nihilismo científico-espiritual’ ... concebendo a sociedade em inteira oposição ao Estado, como se separação tão profunda e radical pudesse ser ainda admitida” ((Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, Malheiros, pp. 82 e 149).

Em suma, cego de confiança no poder da razão, o absenteísmo do Estado leva a um fundamentalismo de mercado, nada mais que explícita forma de analfabetismo democrático.

Fundamentalismo neoliberal: existem dois tipos de problema, quais sejam, os que o mercado pode resolver e os que não tem solução(Gabriel Palma).

A segunda geração de direitos, da igualdade, impõe ação positiva do Estado. “A igualdade material faz livres aqueles que a liberdade do Estado de Direito da burguesia fizera paradoxalmente súditos”((Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, Malheiros, p. 344).

À efetividade da isonomia, insuficiente apenas tolher a potestade, sendo imperioso comportamento ativo/interventivo do Estado, notadamente campo sócio/econômico, 'status' positivus/activus, v.g., saúde, educação, direitos trabalhistas, previdenciários, etc.

A terceira geração, da fraternidade, tem por destinatário o próprio gênero humano, v.g., desenvolvimento, paz, meio-ambiente, comunicação, informação, etc., evidenciando, à saciedade, a plena atuação não apenas do Estado, também interestatal, dada a globalização desses

Resumindo, invocando Paulo Bonavides, "verbis":

 “uma coisa é a Constituição do Estado liberal, outra Constituição do Estado social. A primeira é uma Constituição antigoverno e anti-Estado; a segunda uma Constituição de valores refratários ao individualismo no direito e ao absolutismo no Poder”(Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, Malheiros, p. 336).

Evolução essa, a impor atuação positiva do Estado, avessa à inércia, passividade, que atinge toda a ordem jurídica, incluindo a tutela criminal, tornando inexorável a imposição da demanda penal quando feridos os bens jurídicos vitais ao interesse da Sociedade, v.g., vida, integridade física/moral,liberdade, etc., notadamente no que tange à probidade do Estado, usurpadores da efetividade dos direitos sociais, v.g., corrupção, tráfico de influência, locupletamento à custa da “res publica”, lesão ao erário, sonegação fiscal, crimes contra o sistema financeiro, enfim, colarinho branco, especialmente presentadas pelas pessoas de foro privilegiado nas Cortes Superiores, “a fortiori”, destacadas que foram a exercerem cargos de alta dignidade, devem estar sujeitas a maior vigilância de seus atos.

Nesse diapasão, vale referir notável obra da Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Márcia Dometila Lima de Carvalho, Doutora em Direito Penal pela USP, “Fundamentação Constitucional do Direito Penal”, Sergio Fabris Editor, 1992. Identicamente, Lênio Luiz Streck, Procurador de Justiça/RS, Doutor em Direito Constitucional, coordenador do Dourado/Mestrado da Unisinos/RS, Hermenêutica Jurídica em Crise, Livraria do Advogado, 2001.

Tutela criminal é imprescindível arma do Estado à garantia dos recursos que o instrumentam às obrigações sociais, essência da efetividade do Estado Democrático de Direito, perfectibilizado pela cláusula de proibição do retrocesso social, acolhida pelo Tribunal Constitucional de Portugal:

(...) a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) uma obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.” (“apud’, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 89).

O Direito Penal deve proteger os bens jurídicos fundamentais. E o que é fundamental para a Constituição é o desenvolvimento da justiça social, dignificando o homem. A proteção exacerbada de bens jurídicos individuais, em detrimento do bem jurídico justiça social, direito social, foge à nova ordem constitucional” (Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 100).

Dessa necessária tutela criminal aos deveres fundamentais, advém a concepção de bem jurídico enunciada por Hassemer, não apenas como limitador à criminalização(acima, vide 'nulla lex(poenalis) sine necessitate'), devendo também atuar como impositor da penalização, "verbis":

La protección de bienes jurídicos se transforma así em um mandato para penalizar, em lugar de ser uma prohibición condicionada de penalización; em um factor positivo para conseguir una correcta criminalización, em vez de ser um critério negativo para la misma. Este cambio limita, al mismo tiempo, el margen de decisión del legislador, favoreciendo las opciones criminalizadoras.”(“apud”, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 95).

Na Constituinte de 1988, aventou-se consagrar a ação penal popular, instituto vigente ao tempo do Império, cuja “Lex Fundamentalis” de 1824, art. 157, declarava que nos crimes de suborno, peita, peculato e concussão, haveria a ação popular, que poderia “ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecida em lei”.

A proposição cedeu ante a indefectível atuação do Ministério Público. Ungido com poderes que o preservariam de qualquer intromissão, v.g., ingresso via concurso público, autonomia administrativo/financeira, independência funcional, etc., estaria garantida a indeclinável “persecutio criminis”.

Contudo, a Carta Magna foi pródiga em demonstrar a obrigatoriedade da persecução. No art. 129, I, não apenas fixou ser privativo do Parquet o exercício da ação penal pública. Disse mais. Exarou que a ação deve ser publica, reservando à absoluta excepcionalidade a iniciativa privada, quando o natural streptus do processo à própria vítima seja tal, rivalizando com a lesividade do delito, que recomende a abstenção do Estado, v.g., crimes contra a honra, costumes sem violência, etc. Princípio coerente com a histórica ascensão ao Estado de Direito, que publicizou a persecução penal, antes entregue ao particular. Retratando a evolução, ainda lê-se na autuação dos processos criminais, apontando o autor, em lugar de Ministério Público, a anacrônica expressão Justiça Pública.

Nesses termos, fora das situações extraordinárias elencadas, de per si justificáveis, de absoluta inconstitucionalidade armar-se o interesse privado com a Espada de Dâmocles da demanda criminal, a exemplo dos crimes contra a propriedade industrial, art. 199 da Lei nº 9.279/96, na prática, institucionalizando-se a extorsão.

Coroando a obrigatoriedade da ação penal, a “Lex Fundamentalis”, art. 5º, LIX, elevou à garantia fundamental a ação subsidiária, remediando defecção do Ministerium Publicum. Ensejou a ampla legitimação, afora a tradicional, art. 31 do CPP, a ampliação, v.g., art. 80 do Código de Defesa do Consumidor. Bem interpretando a prestação jurisdicional penal, o Supremo Tribunal Federal alterou histórica posição jurisprudencial, permitindo que o servidor público, vítima de delito contra a honra “propter officium”, possa optar entre a representação ao Ministério Público e a queixa-crime(JSTF 190/288).

Intolerável o reducionismo de alguns, entendendo que o preceito em nada inovou, prestando-se apenas a preservar a instituto, fadado a desaparecer, dada a privatividade do Parquet, disposto no art. 129, I, da Constituição. Fosse esse o bizarro objetivo do constituinte, ao estatuir as atribuições do Ministerio Publico, bastaria ressalvar a iniciativa subsidiária. Foi muito além. Elevou a ação subsidiária à categoria de garantia fundamental, cláusula pétrea, “status” sabidamente superior à privatividade da ação penal pública incumbida ao Parquet.

Calha reportar a Constituição da Itália, art. 112, “verbis’:
                             
Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale.

Palmar, portanto, o “status” constitucional da obrigatoriedade da ação penal. Tanto que, aberta exceção, a Carta Política foi explícita, art. 98, I, consentindo a transação.

Nesses termos, tal qual outro direito, v.g., civil, tributário, administrativo, comercial, etc., a subtração da tutela penal é grave ofensa às garantias fundamentais (art. 5º, XXXV, da Constituição). Precisamente por isso que juristas, a exemplo de Alberto Silva Franco, enquadram a “persecutio criminis” como “direito de ação”(Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, 1ª edição, Volume I, p. 200). Vide “O Ministério Público e o Acesso à Justiça Penal”, Denise Neves Abade, Procuradora da República em SP, Boletim Científico nº1, 2001, Escola Superior do Ministério Público da União, www.esmpu.gov.br

Nessa linha, lapidar doutrina do Min. da Suprema Corte, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, “verbis”:

A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht tem reconhecido que os direitos fundamentais asseguram ao individuo não apenas direito de defesa contra intervenção do Estado (Abwehrrencht) e eventual direito a prestações positivas (Leistungsrecht), mas também um direito de proteção contra lesões ou ameaças a valores ou bens (vida, saúde, liberdade, propriedade, etc.) provenientes da ação de terceiros.”(Jurisdição Constitucional, Saraiva, 1999, p. 243).

O próprio Luigi Ferrajoli, sobre o conceito de direitos fundamentais também como prestações positivas pelo Estado:

(...) son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ culquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a um sujeito por uma norma jurídica (...)(Los Fundamentos de Los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 19 – “apud” Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado, 2000, p. 93).

Conseqüentemente, qualquer espécie de leniência no exercício da ação penal, principalmente com o colarinho branco, porque impeditiva a que o Estado cumpra com os deveres sociais, implica grave ofensa à “Lex Fundamentalis”.

Atento à antológica classificação de Norberto Babbio quanto à aplicabilidade das normas constitucionais (“apud”, vide Curso de Direito Constitucional Tributário, Roque Antonio Carrazza, Malheiros, 1993, p. 327)) “verbis”:

a) normas que permitem obrigar;
b) normas que obrigam a obrigar;
c) normas que proíbem obrigar;
d) normas que permitem permitir;
e) normas que obrigam a permitir;
f) normas que proíbem permitir;
g) normas que permitem proibir;
h) normas que obrigam a proibir;
i) normas que proíbem proibir.

Nesse linha, o “status” constitucional da obrigatoriedade da ação penal permite dizer que são dispoitivos que obrigam proibir o colarinho branco.

O Direito Criminal é o mais eficaz e menos lesivo instrumento do Estado no combate ao colarinho branco:

... similar convicção, é a doutrina de Bajo Fernández e Bacigalupo, ao proclamarem que a subsidiariedade que informa o Direito Penal, no que respeita à delinqüência econômica, encontra seus limites de um lado no fracasso das medidas extrapenais e, de outro, no fato de que medidas penais provocam um dano menor à liberdade do sistema econômico do que outras atividades de prevenção”.(Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 46).

René Ariel Dotti, "verbis":

 “É fundamental salientar que embora reconhecida a necessidade de limitar o âmbito de ação do Direito penal, reservando-se as suas formas de reação para as hipóteses mais graves de lesão, seria de todo inconveniente reduzir-se demasiadamente a sua possibilidade de controle. Com efeito, na criminalidade dos negócios se manifestam fatores de ordem complexa e violações que se caracterizam como formas de desobediência ativa e passiva de normas da Administração que exigem a atuação jurisdicional penal.Tal intervenção é estimulada pela orientação constitucional recente em nosso País que conferiu ao Poder Judiciário maiores e melhores condições para exercer a sua missão de garantia individual e coletiva.” (apud, Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 103).

É dizer-se, igualmente, que a penalização do colarinho branco não fere os pressupostos à tipicidade criminal(acima, vide tópico Nullum crimen sine lege).

A perorada aberrante abertura dos tipos, em nada, pode ser tachada de original, írrita. Nos crimes culposos, v.g., de infinita abertura(“culpa est quod cum a diligente provideri poterti non esset provisum” – culpa é não prever aquilo que é fácil de admitir que aconteça), talvez porque raro na prática forense a punição do colarinho branco, nunca causaram tamanho protesto. Cumpre ao Juiz(a), aquilatando os fundamentos do Direito Penal(v.g., lesão ao bem jurídico protegido, ilegalidade não apenas formal, sim a material, extensão do dolo, culpabilidade, etc.), fechar a abertura dos tipos. Esta abertura é indispensável, necessário instrumento a aparelhar o Estado à “persecutio criminis”, contraprestação ao imprevisível e alucinante “modus operandi” do colarinho branco(vide tópico  DO “MODUS OPERANDI”/PERFIL).

A culpabilidade do colarinho branco é a mais gravosa.

Com a autoridade de Catedrático de Direito Penal, Sociologia e Teoria do Direito na Universidade de Frankfurt, Hassemer, ao abordar a problemática da delinqüência ambiental, organizada, econômica e tributária, enfatiza que diante de casos tais o Direito Penal, ao revés do que se vinha propugnando, não deve funcionar com a ‘ultima’, mas como a ‘prima ratio’. No particular, o autor é categórico:
As áreas sobre as quais se delineia a política do Direito Penal material e os instrumentos dos quais ele preponderantemente se serve são bastante esclarecedores. Problemas ambientais, drogas, criminalidade organizada, economia, tributação, informática, comércio exterior e controle sobre armas bélicas – sobre estas áreas concentra-se hoje a atenção pública: sobre elas aponta-se uma ‘necessidade de providências’; nelas realiza-se a complexidade das sociedades ‘modernas’, e delas se encarrega o Direito Penal. Nestas áreas se espera a intervenção imediata do Direito Penal, não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais. O venerável princípío da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado, para dar lugar a um Direito Penal visto como ‘sola ratio’ ou ‘prima ratio’ na solução social de conflitos: a resposta penal surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais freqüentemente como a primeira, senão a única saída para controlar os problemas. Os instrumentos de controle amplamente promovidos pelo Direito Penal são considerados adequados para emprego indiscriminado nestas áreas. Já não se trata mais de proteção de ultrapassados bens jurídicos individuais concretos, como a vida e a liberdade, mas dos modernos bens jurídicos universais, por mais vaga e superficial que seja a sua definição: saúde pública, regularidade do mercado de capitais ou credibilidade de nossa política externa
” (Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 45)

Ainda quanto à culpabilidade(consciência da ilicitude), relativamente ao erro de proibição, o eterno Mestre Aníbal Bruno:

Error júris nocet; ignorantia juris non excusat.”Para dar fundamento a essa regra, recorreram os autores a uma presunção absoluta, mas insustentável, porque contradiz o cálculo da probabilidade baseado no que é comum acontecer, ou a uma ficção jurídica necessária do geral conhecimento da lei. A lei, uma vez promulgada e publicada, supõe-se conhecida por todos. São razões desconformes com a realidade, e no Direito moderno tais ficções perderam o prestígio. Para Manzini, o que justifica a regra não é a ficção do conhecimento da lei, mas falta ao dever de adquiri-lo. Para ele o princípio de que o erro de direito não exime de pena funda-se na obrigatoriedade de toda lei. Para cumprir a lei é preciso conhecê-la. O conhecimento da lei é um dever cívico. Se o cidadão falta a esse dever, não pode tirar proveito disso, eximindo-se da pena. Assim também para Garraud, porque todo o individuo está em condições de conhecer a lei e procurar instruir-se a respeito dela, sendo culpável de a ter ignorado.”(Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, 1978, Tomo II – grifou-se).

Também a propósito do erro de proibição, de destacar-se que o esclarecimento, luzes que o permitam conhecer os meandros dos intrincados labirintos do mundo econômico, é conditio sine qua non ao seu êxito, sendo arrematada 'contraditio in terminis' alegar desconhecimento dos comandos normativos. Em suma, colarinho branco ignorante é um criminoso impossível.

Juarez Cirino dos Santos, Doutor em Direito Penal(UFRJ), Pós-doutorado em Política Criminal e Filosofia do Direito Penal na Alemanha, in A Moderna Teoria do Fato Punível, Freitas Bastos, “... a dúvida sobre a permissibilidade da ação exclui o erro de proibição”(pg. 235).

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