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I. PARTE GERAL

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I.I – DA AXIOLOGIA

"A verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade"(Malatesta).

Cada qual vê o mundo, incluindo o do Direito, de onde está('status' sócio-econômico, profissão, etc.). Enfim, do seu ponto de vista.

Somos o que pensamos. Pensamos pelo que valoramos. Interpretamos, lemos segundo nossos valores.

 A máxima norte-americana: “we are under a constitution, but the constitution is what the judges say it is”(vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição, porém, aquilo que os Juízes dizem que é), bem sintetiza o império do hermeneuta sobre a lei.
 
          A discricionariedade exegética outorga decisivo poder às valorações pessoais do intérprete.

"O Direito é alográfico na medida em que o texto  normativo  não se completa no sentido impresso pelo legislador, mas sim quando o seu sentido é produzido pelo intérprete."(Douglas Fischer, percuciente Produrador Regional da República,  'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, p. 24).

Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das circunstâncias concretas de sua emissão, flutua no vácuo de um espaço infinito de interpretações possíveis. Por conseqüência, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual”. (Umberto Eco, “apud”, Luís Roberto Barroso, 'Interpretação e Aplicação da Constituição', Saraiva, 1996, p. 01).

A concepção do hermeneuta, Juiz(a), do Direito Penal (v.g., situações e/ou pessoas que ele deve ser aplicado), bem assim da própria criminalização da delinqüência econômica, agudiza ao extremo a importância do debate axiológico quando réu o colarinho branco.

 'Mais do que as mentiras, as convicções são inimigas mais perigosas da verdade'(Nietzsche)

No âmbito do Direito Penal Econômico, o delito não seria mais uma 'commodity', ou seja, produto sujeito ao livre mercado da oferta e procura?!

Afinal, dependendo da oferta, o 'quantum' abiscoitado com o crime, não vale a pena -  suave pena! - o 'streptus' do processo judicial, honorários de competente advocacia, na pior das hipóteses, cumprimento de sanção alternativa, breve prisão temporária, etc. ser um 'player' desse 'business'?!

'A solidez do negócio mede-se pelo seu lucro líquido.'(Barão de Itararé)

Pessoas não são, preponderantemente, 'business'?

Censo do Depen(Departamento Penitenciário Nacional, órgão do Ministério da Justiça) aponta 420 mil presos no país. Pendentes de cumprimento, existem 550 mil mandados judiciais de prisão(Folha de São Paulo, 07.02.08).

Quantos do 'colarinho branco' aqui no Brasil?

E no 1º mundo?

Nos EUA, um em cada cem adultos está na prisão, chegando a 1,6 milhão. Outras 723 mil pessoas estão em cadeias locais. O número de americanos adultos é de cerca de 230 milhões. Um em cada 36 adultos hispânicos está preso, de acordo com os números do Departamento de Justiça para 2006. Um em cada 15 negros adultos também está, assim como um em cada nove homens negros entre 20 e 34 anos. Apenas uma em cada 355 mulheres brancas entre 35 e 39 anos está presa, contra uma em cada cem mulheres negras.

 Em média, os Estados gastam quase 7% de seus orçamentos em instituições correcionais, perdendo apenas para saúde, educação e transporte. Segundo a Associação Nacional de Oficiais Orçamentários, os Estados gastaram US$ 44 bilhões do dinheiro de impostos em prisões em 2007, contra US$ 10,6 bilhões em 1987, um aumento de 127% depois de ajustado à inflação. Cada pessoa presa custava em média US$ 23.876 em 2005. Cerca de um em cada nove funcionários de governos estaduais trabalha em prisões('The New York Times', 29.02.08. matéria de Adam Liptak, reportando o relatório/estudo do Centro Pew para os Estados, tradução de Luiz Roberto Mendes Gonçalves para o UOL, Folha de São Paulo). 

Na senda das repetidas aparições de colarinho branco presos e algemados, especialmente políticos, o STF vetou a prática e, inusitadamente, ainda cominou nulidade processual ao seu desacato, mediante a Súmula Vinculante nº 11, 'verbis':

 'Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado'.

Em 26.06.09, a Folha de São Paulo, reproduzindo peça divulgada na imprensa dos EUA,  estampa fotografia do bilionário Allen Stanford, implicado em delito ecnonômico, prejuízo em torno de US$ 7 bilhões a investidores, vestuário de presidiário(macacão laranja) e algemado, sendo conduzido ao Tribunal de Houston(Texas). O Procurador da República Vladimir Aras explica: a fotografia retrata um preso algemado na sua 'perp walk'('perpetrator walk'), algo como a "caminhada do acusado" rumo ao foro. No caso, tratando-se de um bilionário, os americanos costumam denominar esse passeio de "corporate perp walk", que é, para a alegria de fotógrafos, cinegrafistas e curiosos, a breve aparição de um executivo que acabou de ser preso antes de sua apresentação em juízo. Uma tradição americana. Com algemas sempre.

A taxa de homicídios intencionais no Brasil é de 25,7 mortes a cada 100 mil habitantes; nos EUA: 5,8; na Argentina: 5,2; na Palestina: 4; na Índia: 3,4; na China: 2,3; na Inglaterra: 2; no Chile: 1,9; em Israel: 1,8; na França: 1,5; na Itália: 1,2; na Espanha: 1,1; na Alemanha: 0,98; no Japão: 0,64('Valores destroçados', artigo de Mauro Chaves, publicado no jornal O Estado de São Paulo, 04.07.09).

Ante esse quadro, no Brasil, é prioridade combater os delitos do 'colarinho branco'?

No contexto do 'crash' global de 2008, equiparado ao dos anos 30(vide tópico DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO), 'Freud explica': 'Mercado no divâ. Com prejuízos milionários na bolsa e contratos canceladodos, grandes investidores e empresários recorrem à psicanálise para amenizar a angústia de serem 'ex-donos do mundo'... 'O envolvimento dele - megainvestidor - é com o dinheiro e ponto. Agora que perdeu muito, é como se não tivesse nada. Não sobrou assunto', diz Cristiano Nabuco, coordenador do ambulatório de transtornos do impulso do Instituto de Psiquiatria da USP(Folha de São Paulo, 21.12.08).

O Direito Penal é o único dotado de coação universal, incidindo sobre toda a pirâmide social, mesmo no Brasil, recordista da desigualdade, sabidamente habitado por extensa massa de excluídos. Os demais ramos do Direito(v.g., Civil, Empresarial, Tributário, Administrativo, etc.) tem no patrimônio seu suporte fático, incidência. O despossuído do bem jurídico patrimônio, em essência, está isento de coação por esses instrumentos jurídicos. O Direito Penal, não. Incide sobre uma bem universal: o corpo. "Ipso jure", o Direito Criminal é indissociável da pena corporal(v.g., morte, prisão, prestação de serviços, limitação de fim de semana, vedação de freqüentar certos lugares, etc.). É a sanção corporal que faz o Direito Penal ser universal. Toda vez que o Direito Penal lança mão de sanções civis, sem possibilidade de pena corporal, sequer em sede de conversão pelo descumprimento de pena alternativa, na verdade, trata-se de civilização do Direito Criminal, qual seja, sanção de outros ramos do Direito(Civil, Empresarial, Tributário, Administrativo, etc.) aplicada pelo Juiz penal. Nesse diapasão, também a sanção criminal da pessoa jurídica(v.g., delitos ambientais - Lei nº 9.605/98), dada a impossibilidade da pena corporal, é pena administrativa imposta pelo Juiz criminal. Igualmente, o atual delito da posse de entorpecente para uso próprio, isento de - mesmo em sede de conversão! - prisão, na realidade, foi descriminalizado.

Nesse contexto, sendo o colarinho branco, por excelência, alguém dotado -superdotado, na maioria dos casos! - do bem jurídico patrimônio, dirão alguns que inexiste porque aplicar o Direito Penal, sanção corporal. A pena administrativa, mesmo que sancionada pelo Juiz criminal, é suficientemente repressora(v.g., multa, confisco/perda de bens, vedação de exercer certa atividade, a exemplo da direção de instituição financeira, etc.). Outros, entretanto, dirão que seria odiosa discriminação. O despossuido que pratica furto tem sanção corporal(possibilidade de prisão). O colarinho branco que subtrai fortuna, lesividade social muito maior, sofre suave pena.

Uma ou outra dessas ou das inúmeras demais concepções do Direito Penal  influi decisivamente na dosimetria da pena, balizada pela culpabilidade(art. 59 do CP), juízo de reprovabilidade subjetivado pelo Magistrado, a quem é outorgado poder extraordinário, v.g., definir a sanção por lavagem de dinheiro decorrente de crime contra o sistema financeiro entre 03 e mais de 16 anos de prisão – art. 1º, VI, §4º, da Lei nº 9.613/98 – sabendo-se que a pena até 04 anos, na prática, absolve - art. 44 do CP -, uma vez que sujeita apenas às punições alternativas, passando ao largo da cadeia, despreocupando o colarinho branco da defecção de tinturaria na penitenciária.

Mais, muito mais!

A tipicidade do colarinho branco, por excelência aberta, está repleta de elementos normativos, normas penais em branco, conceitos difusos, controvertidamente enunciados por outros ramos jurídicos(Direito Tributário, Comercial, Administrativo, Civil, normas infralegais – decretos, resoluções, portarias – ato próprio dos porteiros, como diria o saudoso Prof. Geraldo Ataliba -,etc.), extrajurídicos (v.g., contabilidade, economia, administração, etc.), e culturais, ensejando extensa liberdade interpretativa, dando asas à imaginação, subjetividade (v.g., Lei nº 7.492/86, art. 4º: “... gestão temerária ...”, etc. – vide tópico  DA DOGMÁTICA – “lex certa”). Sobre os elementos do tipo, adiante, vide quadro sinóptico da Teoria do Delito.

Essa característica empresta ainda maior discricionariedade ao Julgador(a), ensejando que o menor ou maior rigor de sua axiologia do colarinho branco, do Direito Criminal, implique não apenas na maior ou menor penalização, mas sim a própria condenação ou absolvição.

Em suma, por obra do próprio Legislador – premido pela deficiente assessoria técnica, açodado pelas ondas midiáticas, lóbis(vide 'Estado-espetáculo e o cidadão-espectador' no tópico DA DOGMÁTICA), culminando com a especial dificuldade em estabelecer conceitos precisos, permanentes, desta delinqüência cuja característica essencial é o alucinante dinamismo, diária inovação do “modus operandi” - de todo desautorizada a pregação de Montesquieu, reverberando a irresignação dos franceses com o Judiciário, dada sua recalcitrância em aplicar o novel ordenamento legislativo, “verbis”:

Os Juízes da Nação não são, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar sua força nem o rigor das leis”(“apud’, Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, RT, 2002, p. 34).

Sendo a tipicidade do colarinho branco aberta, fluída, o Legislador outorga ao Julgador(a) - “a boca que pronuncia as palavras da lei” - incomensurável abertura à livre interpretação.

Notadamente no Brasil, cuja escuridão da deseducação medra os iletrados, subtraindo da população o juízo da correção ou não do interpretado, “verbis”:

Educação

Os ‘sem‑livro’

Setenta e cinco por cento dos brasileiros não dominam o exercício da leitura, e mais de 60% não sabem interpretar textos. Especialistas alertam que o hábito tem de começar cedo, ainda na infância.”(Jornal Correio Braziliense, 11.06.06)

As razões que efetivamente convencem o Magistrado(a) nem sempre são as que fundamentam o veredicto.

O cinematográfico 'gangster' Al(phonse) Capone, origem italiana, teve sua juventude no bairro pobre do Brooklym, Nova York, EUA. O 'Scarface' (rosto com cicatriz decorrente de navalhada), mudou-se para Chicago, onde, em 1925, 26 de idade, sucedeu Johnny Torrio dirigindo a máfia do álcool(contrabando, destilarias, cervejarias - vicejando na lei seca), casas de jogos, prostíbulos,  clubes noturnos, extorsão, corrupção, etc. Em 1926, exercia o controle da máfia da cidade e reunia todas as quadrilhas, exceto duas: a de Aiello e a de Bugs. Capone e seus homens mataram todos os membros da Aiello  e os chefes da Bugs.  Calcula-se que o bando de Capone ganhou, em 1927, cerca de US$ 100 milhões. Em 1929, honrado como o homem mais importante do ano, junto a  personalidades do físico Albert Einstein e do líder pacifista Mahatma Gandhi. Embora notórios os atos do 'capobandito', a Justiça nunca conseguiu provar sua implicação direta nos brutais assassinatos e demais delitos. 

Terminou preso por sonegação fiscal em 1931, condenado à pena máxima de 11 anos de prisão pelo Juiz Federal James H. Wilkerson. Encarcerado em Atlanta(1932), transladado à penitenciária de Alcatraz(1934). Após, concedida  liberdade condicional(1939). Padecia de sífilis. Depois do hospital, viveu em sua mansão, Miami Beach,  até a morte(1947).

Claro está que o Dr. James não aplicou pena máxima a um sonegador. Sancionou ao extremo um notório 'gangster' que, mercê de histórica/cinematográfica organização criminosa, remanesceu impune por outros delitos de muito maior gravidade(v.g., corrupção, assassinato, extorsão, etc.).

Na sentença, contudo, sua fundamentação não pôde divorciar-se do caso “sub examine”, sonegação fiscal.

Embora muitas vezes explicitado (v.g., invocando o minimalismo, o fracasso da cadeia à ressocialização, restringindo-a, portanto, aos que cometem violência física contra outrem, salvaguardado, assim, o colarinho branco, etc), freqüentemente, as reais motivações do Julgador(a), porque de problemática sustentação formal – algumas inconfessáveis, v.g., quando o STF absolveu o ex-Presidente Fernando Collor, “acusando o acusador”, ou seja, imputando ao então Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira, pretextadas defecções da denúncia, na descrição dos fatos delituosos - são diversas, acabando por fundamentar o “decisum” em razões aparentemente apenas técnicas “stricto sensu”.

Nesses termos, porque decisivo ao convencimento do Magistrado(a), embora às vezes inconfessado, tanto à Defesa quanto à Acusação, é de fundamental importância contextualizar, valorar, à luz dos princípios gerais do Direito Criminal e dos valores reitores da Sociedade, expressados pelas diversas correntes de pensamento, o caso “sub examine”.

Por último, nunca é demais rechaçar o maniqueísmo, pecaminosa rotulagem das pessoas, reducionismo da defesa do bem ou do mal pelas idéias sustentadas, fazendo eco a Zaffaroni, “verbis”:

“... Insistimos que não se pode cair no infantilismo de conceber cada pensador como um gênio maléfico, atuando para justificar uma certa estrutura de poder social, mas, ao contrário, que é a estrutura de poder que toma de cada pensador aquilo que convém à sua justificação” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 242).

                I.I.I – DA DEFESA

Desqualifica o “status” criminal da delinqüência econômica, relegando-a, no máximo, à punibilidade apenas administrativa e/ou cível, sustentando que a dita criminalidade contra a ordem tributária, sistema financeiro, consumidor, enfim, empresarial, reflete “streptus”, risco, próprio, indissociável do sistema econômico-político imperante, o capitalismo.

Zaffaroni: “... as penas não podem recair sobre as condutas que são justamente o exercício da autonomia moral que a constituição e as leis garantem, e sim sobre aquelas que afetam o exercício desta autonomia ética” (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 90).

Se na política, na esteira do jargão historicizado pela UDN, “o preço da liberdade é a eterna vigilância”, na economia pode-se dizer que “o preço da liberdade é o permanente risco”.

Risco de todos, cidadãos e do próprio Estado. Aqueles em sucumbirem com seus investimentos/créditos, este em partilhar da sorte da sociedade cujos destinos(fortúnio ou infortúnio) a ele incumbe gerir, v.g., não recebendo os tributos.

Inexiste como compatibilizar os extraordinários progressos ditados pela liberdade econômica com garantias – especialmente criminais - contra os prejuízos decorrentes do incompetente uso dessa liberdade. Todo protegido/tutelado é um dominado.

Nesse diapasão, reconhecido pela própria vitimologia (art. 59, “caput’, do CP), v.g., que em várias modalidades de estelionato(art. 171 do CP), notadamente naquelas em que a vítima é atraída por promessas de lucro fácil, concupiscência recíproca, fraude bilateral, a diferença que distingue ofensor de ofendido é a rapidez/esperteza - o mais ladino será o réu, o tosco a vítima -, no liberalismo econômico, criminalizar o exercício dessa liberdade, é “contradictio in terminis”.

Exemplo clássico é a penalização da gestão temerária de instituição financeira(art. 4º, §único, da Lei nº 7.492/86). O liberalismo, especialmente no mercado bancário, o mais renhido, impõe exatamente a ousadia, destemor, sendo incongruente sancionar a virtude que o move.

Nesse diapasão, cabe invocar toda rica literatura econômica do liberalismo, concorde-se ou não, mundialmente hegemônica.

O imortal Roberto Campos, Ministro de Estado desde os anos JK, ainda com superior “status” no período militar, Deputado Federal, Senador da República, mercê de primorosa agudeza intelectual e ousadia polemista, com raro talento, sintetiza a defesa do liberalismo.

Seus textos, disponíveis nas suas obras e internet, são fontes de prodigiosa argumentação, “verbis”:

A democracia e o capitalismo têm uma coisa em comum: são os piores regimes do mundo, excetuados, como dizia Churchill, todos os outros.

(...)

(1) o mercado ocupa-se essencialmente dos bens que podem ser objeto de transações entre agentes econômicos, vale dizer, que têm valor de troca; se isso coincide ou não com valores de outra ordem, culturais, humanísticos ou o que seja, depende do que as partes queiram;

(2) o mercado tem também certa tendência a dar mais ênfase ao curto prazo, ou, como diríamos em economês, aplica uma taxa de desconto alta ao fator tempo; dessarte, a rentabilidade imediata é freqüentemente preferida à de longo prazo;

(3) além disso, ele é uma arena implacável: a vantagem vai para quem produza mais e melhor a menores custos; o princípio da eficiência predomina sobre os aspectos distributivos - o que muita gente acha alienante e desumano;

(4) o mercado é inerentemente sujeito a perturbações cíclicas, ou seja, o processo de volta ao equilíbrio não é tão rápido que torne pouco significativos os fenômenos de recessão, falência e desemprego que podem acontecer durante o período de ajustamento.

Apesar de tudo, é o sistema que até hoje melhor conseguiu atender ao tríplice objetivo da liberdade política, eficiência econômica e progresso social

(...)

Enquanto o mercado corrige imediata e automaticamente os erros e a incompetência, no Estado isso se faz (quando se faz) depois de muitas voltas e delongas e ao custo de novas formas de dominação, inimaginavelmente piores que o mais rude capitalismo do século 19(Uma crítica do capitalismo, Jornal o Estado de São Paulo, 26.03.95).

Lembra o destacado Procurador Regional da República, Dr. Rodolfo Tigre Maia, “verbis”:

Já se referenciou, inclusive, o caráter ‘esquizofrênico’ da criminalização de condutas imanentes ao processo econômico, práticas ‘naturais’ em uma organização social, cuja lógica interna celebra a obtenção do lucro a qualquer preço. Esta contradição é apenas aparente, pois, na realidade, ‘o Estado desenvolve e garante o direito privado burguês, o mecanismo monetário, determinadas infra-estruturas, ou seja, em suma, no conjunto, as premissas para a existência de um processo econômico despolitizado, liberto de normas éticas e de orientações ligadas ao valor-de-uso. Já que não é o Estado a agir como capitalista, ele deve conseguir os recursos necessários à sua ação a partir das rendas privadas. O Estado moderno é o Estado fiscal(Schumpeter)”.(Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros 1996, p. 10 - grifei).

Enfim, embora sabido que restringida ou ampliada à mercê da soberania popular(arts.1º, §único, c/c 14 da Constituição), o certo é que a Constituição da República garante a liberdade econômica(art. 170 da Carta), sendo ofensivo aos princípios da “Lex Fundamentalis” limitá-la, especialmente mediante o draconiano instrumento do Direito Penal.

I.I.II – DA ACUSAÇÃO

"Los mayores crímenes de hoy implican más manchas de tinta que de sangre"(Thomas Lynch).

"La ley es como una telaraña, atrapa a las moscas y a los pequeños insectos, pero deja que los abejorros, ronpiendola, se abran paso a través de ella."(Daniel Drew - "apud", 'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, autoria do percuciente Produrador Regional da República Douglas Fischer).

'Pecuniosus dammari non potest': um endinheirado não pode ser condenado.

'Legum poenas in humilis tantum': só aos pobres se aplicam as penas da lei.

Pela indissociável afinidade à presente abordagem, remete-se ao tópico I.III.II (DOGMÁTICA – ACUSAÇÃO)

A Acusação destaca o ímpar “status” lesivo da delinqüência econômica, sublinhando sua especial danosidade à defesa social, muito além da criminalidade comum, carecedora, portanto, de proporcional repressão penal, sustentando que a dita criminalidade contra a ordem tributária, sistema financeiro, consumidor, administração pública, enfim, empresarial, não é inerente ao liberalismo, sistema econômico-político imperante, sendo, antes pelo contrário, o estágio avançado, empresarial, da delinqüência, a merecer todos os rigores na punição, sob pena de, tal qual o empreendedor da atividade lícita aspira dominar o mercado, o “business” da criminalidade objetiva submeter as instituições/sociedade.

Em contrapartida a Roberto Campos, baluarte do liberalismo, de trazer-se à colação a rica literatura econômica que advoga a intervenção estatal na economia, nisso compreendidos mecanismos mais severos de controle, como o Direito Criminal Econômico, conditio sine qua non à própria liberdade econômica, eis que, deixado aos seus próprios instintos, tal qual o homem, o mercado – por excelência autofágico, lei do mais forte -, autodestroi-se.

Este fundamentalismo de mercado nada mais é que escrachada forma de analfabetismo democrático”, já consagrou o pensador.

Nada, absolutamente nada da atual 'Lex Fundamentalis' autoriza dizer que a Carta Política consagrou o lieralismo econômico. O valor social do trabalho(art. 1º, IV, da Carta Política) e a função social da propriedaede (arts. 5º, XXIII, e 170, III, da Constituição) são apenas dois, dos inúmeros fundamentos socializantes, determinantes da intervenção do Estado. A oscilação deste Estado, optando pela menor ou maior intervenção, direita ou esquerda, é decidido pela essência do Estado democrático, qual seja, a soberania popular, voto(art. 1º, §único, c/c 14 da Constituição).

Portanto, a intervenção estatal, valendo-se do Direito Criminal à repressão do colarinho branco, notadamente como instrumento necessário à efetividade das prestações sociais, não é apenas legítima, como imperiosa, necessária.

Partindo-se do fato de ter a ordem constitucional vigente projetado um modelo econômico capaz de concretizar os direitos sociais (nela sensivelmente alargados), e implementar a justiça social (por ela almejada), não é difícil concluir que a criminalidade contra a ordem econômico-financeira solapa a concretização dos direitos sociais e a consecução da justiça social.

Enquanto a criminalidade clássica, em níveis endêmicos, é forma enfurecida de protesto, é patologia social, como demonstrado pelo citado psicanalista – Freud -, a criminalidade econômica, gerada pela ânsia de lucros desmedidos, pelo individualismo egoístico, pela falta de solidariedade social é, sem dúvida, causa sociológica desse protesto criminoso, por aumentar a marginalização social.” (Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 92).

A apregoada liberdade do individuo sempre está subordinada ao coletivo.

Sequer a liberdade – ora tomada como exemplo de bem jurídico – faz-se metafisicamente considerada como uma essência, como algo em si. Liberdade é – e sempre será – liberdade em (sociedade). O ser, como ente de relação, é, sempre, ser em. É o ser-aí (Dasein) (Streck). Dessarte, ao tomarmos a liberdade como um valor precípuo, ainda que individualmente ostentável, concebemos uma noção de liberdade como “liberdade em sociedade”, o que nos remeterá, inexoravelmente, à consideração acerca da existência de situações jurídicas ativas e passivas, de direitos e deveres, individuais e sociais.”(Luciano Feldens,'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 23).

Segundo nos revelam os dados históricos, o Direito Penal não existiu sempre. Seu aparecimento se dá, propriamente, no período superior da barbárie, com a primeira grande divisão social do trabalho e a conseqüente divisão da sociedade em classes e a implantação do Estado. A comunidade primitiva, baseada na apropriação comum dos meios de produção e na solidariedade indissolúvel de seus membros, não oferecia contradições antagônicas capazes de exigir que se adotassem normas penais (...) O Direito Penal somente se estrutura, quando a produção, já desenvolvida com o emprego de instrumentos de metal e da agricultura, apresenta considerável quantidade de reservas de excedentes e exige o suplemento de mão-de-obra, cindindo antiga organização gentílica, alicerçada no trabalho solidário e comum, para substituí-lo pela propriedade privada dos meios de produção e pelo trabalho escravo. Com isso se estratificou a sociedade em classes, e, por conseqüência, se criaram contradições antagônicas que deveriam, agora, ser disciplinadas por um poder central e por normas rígidas, de caráter penal, para garantir a nova ordem ...”(Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Sérgio Fabris Editor, 1976, p. 2, tradução do Prof. Juarez Tavares).

Em síntese, a origem do Direito Penal está vinculada à proteção da elite contra a coletividade. Agora, quando busca-se democratizar o Direito Criminal, fazendo-o também instrumento de proteção da coletividade contra a elite(colarinho branco), perora-se sua inaplicabilidade.

Discurso em prol do colarinho branco, que faz calhar a máxima latina: "Omnium custos justitia est: omnes tamen eam suae domi abesse volunt”(A Justiça é a guarda de todos: contudo, todos a querem longe da sua casa).

Lapidar Lola Aniyar de Castro, enunciando que “a grande miséria da Criminologia é de ter sido somente uma Criminologia da miséria”(apud, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 133). Nesse diapasão, a máxima latina: “pecuniosus damnari non potest”(um endinheirado não pode ser condenado).

Miserável Justiça que justiça apenas os miseráveis!

Evaristo de Moraes Filho, 'verbis':

 “É uma curiosa coincidência que esse movimento da intervenção mínima tenha ganho incremento, exatamente na fase em que o Direito Penal está se democratizando, exatamente na fase em que o Direito Penal está deixando de alcançar tão somente aqueles delinqüentes etiquetados seletivamente, que constituem a clientela tradicional do sistema repressivo. Na hora em que o Direito Penal começa a se voltar contra uma outra clientela, a que pratica os crimes contra a ordem econômica e contra a economia popular, fala-se em descriminalização, despenalização, dejudicialização.”(“apud”, Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 103).

Luciano Feldens, 'verbis':

Com a autoridade de Catedrático de Direito Penal, Sociologia e Teoria do Direito na Universidade de Frankfurt, Hassemer, ao abordar a problemática da delinqüência ambiental, organizada, econômica e tributária, enfatiza que diante de casos tais o Direito Penal, ao revés do que se vinha propugnando, não deve funcionar com a ‘ultima’, mas como a ‘prima ratio’. No particular, o autor é categórico:

As áreas sobre as quais se delineia a política do Direito Penal material e os instrumentos dos quais ele preponderantemente se serve são bastante esclarecedores. Problemas ambientais, drogas, criminalidade organizada, economia, tributação, informática, comércio exterior e controle sobre armas bélicas – sobre estas áreas concentra-se hoje a atenção pública: sobre elas aponta-se uma ‘necessidade de providências’; nelas realiza-se a complexidade das sociedades ‘modernas’, e delas se encarrega o Direito Penal. Nestas áreas se espera a intervenção imediata do Direito Penal, não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais.

O venerável princípío da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado, para dar lugar a um Direito Penal visto como ‘sola ratio’ ou ‘prima ratio’ na solução social de conflitos: a resposta penal surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais freqüentemente como a primeira, senão a única saída para controlar os problemas. Os instrumentos de controle amplamente promovidos pelo Direito Penal são considerados adequados para emprego indiscriminado nestas áreas. Já não se trata mais de proteção de ultrapassados bens jurídicos individuais concretos, como a vida e a liberdade, mas dos modernos bens jurídicos universais, por mais vaga e superficial que seja a sua definição: saúde pública, regularidade do mercado de capitais ou credibilidade de nossa política externa” (Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 45)

... os crimes assim chamados do ‘colarinho branco’, de que são exemplos eloqüentes a sonegação fiscal, a evasão de divisas,a lavagem de dinheiro, etc., são aqueles que, ao lado dos delitos (que atentam diretamente) contra a vida e também daqueles outros que de forma ou outra tolham (também diretamente) a liberdade e a dignidade do individuo, merecem uma especial reprovação, por lesarem de forma real – e não apenas potencial - a sociedade brasileira, atentando, inclusive, contra os mais caros objetivos e fundamentos do Estado Democrático de direito, dentre os quais sobressae-se a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB).” (Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 88)

Atente-se, de partida, aos resultados de ampla pesquisa realizada nos Estados Unidos da América, traduzida na recente obra de Jeffrey Reiman, da American University(Washington, D.C.). Diagnosticaram, na oportunidade, quatro aspectos comparativos entre a criminalidade do ‘colarinho branco’ e aquela emergente das classes pobres dignos de nota. Seriam eles, na perspectiva americana:

1)          o custo do crime do ‘colarinho branco’ é mais elevado; retira mais dinheiro de nossos bolsos do que todos os demais delitos combinados catalogados pelo FBI;

2)          os crimes do ‘colarinho branco’ são muito difundidos, mais que os crimes de pobres;

3)          os criminosos do ‘colarinho branco’ raramente são presos ou condenados; o sistema desenvolveu sutis modos de lidar com a delicada sensibilidade de sua ‘alta’ clientela;

4)           quando os criminosos do ‘colarinho branco’ são acionados e condenados, as sentenças são suspensas ou extremamente leves quando comparadas ao custo que seus crimes impuseram à sociedade.” (Luciano Feldens, ex-Procurador da República, 'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 137).

A violência é a parteira da história. Como lembra o Mestre Nelson Hungria, “A opressão passou a ser o útero do Direito”(Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo I, p. 30), de forma que esta acintosa recalcitrância em fazer do Direito Penal instrumento tão somente de proteção da elite eclode em descontrolada irresignação, desviada a toda sorte de violência, a exemplo do ora verificado no Brasil, onde a impunidade dos estamentos superiores autoriza o desacato às mais primitivas regras de convivência. Impõe-se resposta do Estado “... impondo ao agente do fato punível um mal em correspondência com o mal por ele praticado – malum passionis ob malum actionis(Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, p. 27).

Todos consideram o rio violento. Ninguém, todavia, consideram violentas as margens que o oprimem, celebrizou Berthold Bretch.

Hoje, no Brasil, a serpente da aterrorizadora violência rotulou seu berço infame: a favela. Ela, a favela, que é violenta, parindo os truculentos.

Apenas um dos inúmeros escândalos financeiros, objeto da CPI do Sistema Financeiro, Marka/Fontocindam, Salvatore Alberto Cacciola, paradisíacamente homiziado na Itália, extraditado ao Brasil quando preso em Mônaco, surrupiou do erário, via aporte do Banco Central do Brasil – eufemísticamente, denominado por “ajuda” – mais de US$ 1,5 milhão(“sic” - época da paridade dólar/real)

Com 70 anos de história, o Banestado – Banco do Estado do PR – chegou a 400 agências, 500 postos, com mais de 15 mil servidores, contribuindo com a economia daquela unidade da federação. No Governo Jaime Lerner(1995/02), desabou de um lucro de R$ 400 milhões em 1994 a um prejuízo de R$ 1,7 bilhão em 1998, recebendo aporte de dinheiro público federal no montante de R$ 5,6 bilhões, logo em seguida privatizado, vendido ao Banco Itaú por R$ 1,6 bilhão, ainda herdando o erário paranaense dívida de R$ 19 bilhões a ser paga, parcelada e corrigidamente, até o ano de 2029(vide “Histórias sobre Corrupção e Ganância”, Jornalista Wilson J. Gasino, Feller Editora, retratando a CPI Estadual do Banestado na Assembléia Legilativa do PR).

Desfavelando-se, “alargando as margens que oprimem o rio”, quantas casas populares poderiam ser construídas com tantos bilhões?!

        Aníbal Bruno: “... O critério para medir a responsabilidade penal do agente não é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Será apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade.”(Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, p. 96).

No Brasil, conforme bem observa Marcelo Neves, temos duas espécies de pessoas: “O sobreintegrado ou sobrecidadão, que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina, e o subintegrado ou subcidadão, que depende do sistema, mas a ele não tem acesso”.

Merece especial referência “Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco”, autoria do culto e denodado ex-Procurador da República no RS, 'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Luciano Feldens, Livraria do Advogado, 2002.

Igualmente,  'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, autoria do percuciente Produrador Regional da República Douglas Fischer).

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